El uso del ordenador como herramienta de trabajo y potestad disciplinaria del empresario

La doble dimensión del ordenador como herramienta de trabajo y como receptor de información personal de su usuario/ trabajador, y su proyección sobre la potestad disciplinaria del empresario, ha generado numerosos y contradictorios pronunciamientos judiciales.

La cuestión es si las empresas pueden hacer uso de la información obtenida en los ordenadores de sus trabajadores para imponer sanciones, si es lícita la utilización de esa prueba, y si ese uso provoca la lesión de algún derecho fundamental.

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26.09.2007, RJ 2007/ 7514, de la que fue ponente Don Aurelio Desdentado Bonete, vino a definir los criterios (e imponer los límites) para esa utilización.

El supuesto de hecho que plantea es el siguiente: el director de una empresa es despedido por causas disciplinarias porque, a consecuencia de la reparación de su ordenador, un técnico informático detecta en su carpeta de archivos temporales antiguos accesos a páginas web. Dichos archivos se corresponden con imágenes y videos de carácter pornográfico.

Según la sentencia citada, el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario, y éste tiene facultades de control de la utilización que incluyen lógicamente su examen; el empresario tiene que controlar el uso del ordenador, porque en él se cumple la prestación laboral y, por tanto, ha de comprobar si su uso se ajusta a las finalidades que lo justifican, ya que en otro caso estaría retribuyendo como tiempo de trabajo el dedicado a actividades extralaborales. Tiene que controlar también los contenidos y resultados de esa prestación.

En realidad, el control empresarial de un medio de trabajo, no necesita, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, una justificación específica caso por caso. Por el contrario, su legitimidad deriva directamente del Art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Ahora bien, este control ha de ser compatible con la protección a la intimidad del trabajador, que se ha de hacer extensiva no sólo a las llamadas telefónicas o los correos electrónicos, sino también a los llamados archivos temporales de internet. Así lo entiende la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 03.04.2007, cuando señala que están incluidos en la protección del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos la información derivada del seguimiento del uso personal de internet; y es que esos archivos pueden contener datos sensibles en orden a la intimidad, en la medida que pueden incorporar informaciones reveladoras sobre determinados aspectos de la vida privada( ideología, orientación sexual, aficiones personales, etc..).

Interpretando y aplicando la doctrina comunitaria al supuesto planteado, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo desestimó el recurso de la empresa confirmando la improcedencia del despido; admite la licitud del control del uso del ordenador, pero debe quedar condicionada al conocimiento previo del trabajador, que ha de estar advertido de la posibilidad de ese examen.

En caso de no estar advertido, el examen del uso del ordenador lesiona su derecho a la intimidad.

Parafraseando la sentencia citada, lo que debe hacer la empresa de acuerdo a las exigencias de la buena fe, es establecer previamente las reglas de uso de esos medios- con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va a existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible utilización de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones.

De esa manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado una expectativa razonable de intimidad, en los términos que establecen las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25.06.1997 (Caso Halford), y la ya mencionada de 03.04.2007 (Caso Copland).

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por tanto, unificó doctrina en esta cuestión. A partir de entonces, su sentencia ha sido interpretada por los distintos Tribunales Superiores de Justicia del territorio español.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Núm. 4573/2008 confirmó la sentencia dictada por el Juzgado de instancia que estimó la nulidad del despido sufrido por la empleada de una farmacia, al entender que se habían vulnerado los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de la demandante.

No constaba en la empresa la existencia de un protocolo de utilización del ordenador ni que se impartieran instrucciones sobre su correcta utilización; ni se advirtió sobre la posibilidad de proceder a un control y seguimiento en relación a su utilización, y ni siquiera se ha acreditado que se prohibiera expresamente a los trabajadores su utilización para fines privados.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Núm. 633/2010 declara la improcedencia del despido sufrido por la demandante, al no ser constar advertencia previa de la empresa de la posibilidad de intervenir los correos electrónicos de sus trabajadores.

Sin embargo, también nos encontramos con el caso opuesto; despidos declarados procedentes al cumplir la empresa los requisitos exigidos por la doctrina del Tribunal Supremo.

Así, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Número 528/2012, de 4 de Julio, entendió procedente el despido de una trabajadora que navegaba por internet en horario de trabajo, y constaban las instrucciones previas de la empresa sobre la imposibilidad de usar el ordenador para usos personales. Además, no se trataba de uso esporádico o dentro de unos “parámetros de normalidad”, o de corta duración.

El control sobre el uso del ordenador también se ha extendido a la utilización de redes sociales (facebook, tuenti, etc..); la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja Número 175/2011, de 23 de mayo, ratificó la procedencia del despido disciplinario por un acceso abusivo a redes sociales durante el horario de trabajo; a criterio del Tribunal, la conducta del trabajador constituye un quebranto de la buena fe contractual y un abuso de confianza, habiendo quedado acreditado que la empresa había realizado sin éxito, previas advertencias al trabajador para que cesara en su conducta.

El Tribunal Constitucional, en su reciente sentencia de 17 de Diciembre de 2012, ha refrendado la doctrina de Tribunal Supremo; no constituye vulneración del derecho fundamental a la intimidad la intervención de un ordenador, de uso común para todos los empleados, en el que dos trabajadoras instalaron un programa de mensajería instantánea, siendo advertidas con anterioridad sobre la prohibición de usar el ordenador para fines particulares.

En definitiva, los criterios establecidos por las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26.09.2007, y de 08.03.2011-no se trata en este caso de la intervención de un ordenador concreto, sino de una auditoría dirigida a conocer el uso por parte de todos los empleados de una empresa de los ordenadores de la misma, sin que constara advertencia previa- obligan a las empresas a establecer políticas que adviertan a los trabajadores sobre la posibilidad que les asiste de controlar el correcto uso de las herramientas de trabajo; de lo contrario, los registros serían ilícitos, y las pruebas obtenidas a partir de las mismas serían nulas.

Sevilla, a 2 de Abril de 2013.

Antonio Ruiz Andrada (Nº Col. A-11.103)