RESUMEN: Junto a tres sentencias del Tribunal Supremo de octubre de 2015 que declaran nulo el Plan General de Marbella, hay que sumar otra sentencia que declara la nulidad del Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental de la provincia de Málaga. Ante ello se cierne la incertidumbre de qué aplicar y cómo actuar. Este artículo trata de aportar luz a dicho desenlace.

PALABRAS CLAVE: nulidad del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella; nulidad del Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental de la provincia de Málaga; alternativas de actuación.

Introducción.

El mes de octubre del año 2.015 se ha erigido como un mes trémulo de encumbrada preocupación, malestar y alarma para el municipio de Marbella dado que han recaído tres sentencias del Tribunal Supremo que anulan su Plan General de Ordenación Urbanística

[1] (del año 2.010), por cuanto afecta aproximadamente a unas 18.000 viviendas[2]. A ello hay que sumar otra sentencia previa (en idéntico marcado mes) del mismo órgano judicial por el que se declaraba la nulidad de pleno derecho del Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental de la provincia de Málaga.

Vamos a analizar el contenido de esas sentencias que inciden directamente sobre Marbella, advertir la situación en la que quedan las edificaciones y terrenos, y ver qué se puede y debe hacer.

Sobre las Tres Sentencias del Tribunal Supremo de octubre de 2.015.  

Tres sentencias del Tribunal Supremo han declarado la nulidad de pleno derecho del PGOU de Marbella del año 2.010. Por ello, lo primero que vamos a intentar es resumir los postulados contenidos en esas resoluciones judiciales[3], dos de fecha 27 de octubre de 2.015[4] y una del día siguiente[5]. Si bien, con una mayor atención en el fondo, centrándonos en los vicios de contenido, vamos a seguir la STS de 27/10/2015 dictada en Recurso de Casación 313/2014, dado que la otra de la misma fecha se centra en otro motivo de nulidad del PGOU (ausencia del preceptivo informe o memoria de sostenibilidad económica[6]) y la de fecha 28/10/2015, aparte de repetir los postulados que vamos a seguir, se centra en un nuevo motivo de nulidad del PGOU de Marbella (ausencia de la preceptiva Evaluación Ambiental Estratégica[7]). La STS de 27/10/2015 dictada en Recurso de Casación 313/2014 reafirma doctrina en cuanto a los siguientes aspectos previos:

  • Reconoce tener conocimiento de la situación «de generalizada ilegalidad urbanística existente en el municipio de Marbella, como consecuencia de las numerosas actuaciones llevadas a cabo al margen —o contra— lo previsto en el anterior PGOU del municipio de 1986»[8].
  • Predica la naturaleza normativa del planeamiento y la necesidad de adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público, lo que justifica plenamente el «ius variandi» que en este ámbito se reconoce a la Administración[9].
  • Asimismo refrenda, que la potestad pública de planeamiento, aún siendo discrecional, está subordinada y encaminada a la consecución del interés general, y se atribuye con la finalidad de que la ordenación resultante (en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión), sirva con objetividad los intereses generales, de manera racional, evitando la especulación.
  • Si bien, la enunciada discrecionalidad está sujeta a control jurisdiccional, ya sea mediante la técnica de control de los elementos reglados, ya mediante otras técnicas (desviación de poder, control de los hechos determinantes o por los principios generales del Derecho) que permiten verificar si la Administración se ha apartado de los reseñados intereses generales a que debe servir «con sometimiento a principios de racionalidad y adecuación a la realidad que se trata de ordenar»[10].
  • También evoca toda potestad administrativa opera sobre una determinada realidad de hecho, partiendo de una determinada realidad fáctica y los hechos que le sirven de fundamento deben existir. Así «la fijación y determinación de los hechos no es una potestad discrecional, por lo que no puede la Administración partir de hechos inexistentes, inventados o distintos a los reales», y el control judicial (i) verifica la existencia de los hechos, y (ii) la valoración que de éstos realiza la Administración[11].
  • Potestad de planeamiento que subsiste[12], no obstante coexistir con «actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme», si bien con el matiz de no pretender que la innovación del Plan tenga «la finalidad de convertir lo ilegal en legal», pues se apartaría del interés general, sobre todo si se pretende «eludir el cumplimiento de la sentencias»[13].
  • «Con el urbanismo se pretende el diseño de la ciudad, considerada esta desde una perspectiva integral». Ahora bien, el diseño de la ciudad no resulta posible sin la integración de tres elementos esenciales: (i) el respeto a la legalidad vigente, (ii) la autonomía política y (iii) la discrecionalidad técnica[14].

Repasados estos categóricos axiomas, asevera con rotundidad la Sentencia de 27/10/2015 del Tribunal Supremo en su Fundamento Jurídico 10º [15]:

1º. No corresponde al ámbito de la potestad de planeamiento modular la legalización de lo ilegalmente construido.

Sobre el particular refleja la doctrina sobre la ejecución de las sentencias[16] y, como ya dijera la sentencia de 23 de julio de 1998, «no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización «ex post facto» de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo aunque no lo fueran con el anterior», agregando la STS de 26 de septiembre de 2006 que «[…] no basta, para tener por legalizada una obra, con que se apruebe un nuevo planeamiento urbanístico sino que debe instarse del órgano competente la oportuna legalización» dado que ha de tratarse de forma individualizada.

Y refiriéndose al PGOU de Marbella expone que «no contempla “hacer ciudad” sino “rehacer ciudad”, pero rehacerla, no porque se pretenda su rehabilitación, regeneración o renovación, sino porque la hecha, en el pasado, lo ha sido de forma ilegal», no teniendo como miras el «futuro de Marbella, sino su pasado». El cometido de todo plan consiste en la consecución de una ordenación racional del espacio físico comprendido dentro de su respectivo ámbito que es el «fin normativamente predeterminado»[17].

2º. No está en manos del planificador alterar o desfigurar el concepto de Suelo Urbano Consolidado.

El planificador tiene que partir del respeto a la realidad existente (la realidad de lo fáctico), y con el PGOU de Marbella se ha planificado al margen de «los límites de la realidad». Sobre todo porque si hay o ha habido falta o deficiencia de dotaciones es por «la propia desidia municipal»[18].

Así, expone que «[…] las nuevas dotaciones no pueden tener su apoyo en el pasado, esto es, en su declarada ilegalidad, sino en el futuro, esto es, en la discrecional decisión técnica del planificador —en ejercicio del ius variandi del que está investido— completando la ciudad con lo que la misma necesita y no tratando de aprovechar lo ilegalmente construido»[19].

Y reiterando doctrina anterior[20] «(…) Tal degradación en la categorización del terreno por la sola alteración del planeamiento, además de resultar ajena a la realidad de las cosas, produciría consecuencias difícilmente compatibles con el principio de equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento, principio éste que, según la normativa básica (artículo 5 de la Ley 6/1998), las leyes deben garantizar». Concluyendo el TS «en el sentido de dar preferencia a «la realidad existente» sobre las previsiones futuras de reurbanización o reforma interior contempladas en el planeamiento urbanístico»[21].

Como explica la STS de 14 de julio de 2011, RC 1543/08, esa «degradación» significa, en el plano de la gestión urbanística, la imposibilidad de someter al régimen de cargas de las actuaciones sistemáticas, que son propias del suelo urbano no consolidado, a terrenos que merecían la categorización de urbano consolidado conforme a la realidad física preexistente al planeamiento que prevé la nueva ordenación, la mejora o la reurbanización; y ello porque no procede devaluar el estatuto jurídico de los propietarios de esta clase de suelo exigiéndoles el cumplimiento de las cargas y obligaciones establecidas para los propietarios del suelo no consolidado[22].

Y enfatiza que «no resulta jurídicamente aceptable —constituyendo una técnica acreedora de censura por nuestra parte— el expuesto y generalizado recurso a la categoría del SUNC, como fórmula empleada de manera indiscriminada y como modo de tratar de solventar todas las patologías en que ha podido incurrirse con anterioridad a la Revisión del PGOU, pudiendo deducirse que, en realidad, no es por la sola voluntad del planificador por lo que se clasifican muchos ámbitos como SUNC, sino porque se considera que han existido irregularidades en los mismos»[23].

3º. No resulta jurídicamente posible proceder a la alteración por el planificador de los mecanismos legales de responsabilidad por el incumplimiento de los deberes urbanísticos, considerando como principio esencial la atribución de la misma a los promotores de las construcciones en contra de lo previsto en el artículo 19 del TRLS/08.

Aquí se critica el tildado como «Principio de garantía de no liberación de precedentes propietarios» (según Memoria de Ordenación del PGOU de Marbella), exponiendo que «… ha existido una reiterada jurisprudencia, que hoy tiene su apoyo en el citado artículo 19 del TRLS08, según el cual “la transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes del propietario”, por lo que “el nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones asumidas por éste asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral”»  (principio de subrogación).

Y puntualiza que «Obvio es que las cargas cuya imposición se pretende —con independencia de su viabilidad jurídica— sólo corresponden a quienes, en la actualidad, figuran como propietarios o titulares de los inmuebles respecto de los que se haya producido un pronunciamiento de ilegalidad, pues la imposición a quien no es propietario no tiene fundamento en el carácter estatutario de la propiedad urbana, y, menos aún, cuando la imposición se pretende por vía reglamentaria, como es la del planeamiento».

El Plan no puede «sancionar» actuaciones anteriores y que «han salido temporalmente vía prescripción del ámbito de su exigencia, detectándose, en todo caso, una aproximación a una presunción de culpabilidad general, propia de los sistemas sancionadores» dado que no hay Ley que legitime ello[24].

Tampoco es dable una atribución de cargas a los no propietarios dado que ello rompe con el estatuto de la propiedad inmobiliaria, pues, sencillamente, no se puede imponer obligaciones conectadas con la propiedad a quien ya no es propietarioel principio de la equidistribución de beneficios y cargas no puede convertirse en la finalidad del plan, antes bien, constituye su consecuencia necesaria»).

4º. Por último, igualmente carece de apoyo la exigencia de nuevas prestaciones que alteran el equilibrio del derecho de propiedad y que además dependen de la modulación del nivel de legalización realizado por el propio planificador.

El PGOU de Marbella instaura unos llamados “coeficientes de normalización”, con base en el exceso de aprovechamiento (en relación con el plan precedente) y el déficit de dotaciones, con la finalidad de proceder a la financiación de dotaciones, equipamientos y sistemas, y, en consecuencia, de regularizar, compensar o suplir los resultados de las actuaciones ilegales; procediendo a «una imputación de cargas y gravámenes individuales —incluso, como hemos examinado antes, a quienes ya no son propietarios—, sin respaldo en ninguna norma con rango de ley, sin el seguimiento de ningún procedimiento tramitado de forma individual y con todas las garantías previstas para este tipo de exacciones económicas, y que, sin bien cuenta con el destino inmediato de la obtención de nuevas dotaciones, en el fondo —como todo el proceso de normalización— lo que pretende es penalizar —ahora— las antiguas infracciones permitidas y autorizadas conforme a un Plan anterior, y, con ello, intentar su legalización». Por lo que, concluye, que «Ello no se ajusta ni a los principios expresados, ni a lo previsto en los artículos 9.2.c) y 16.1 del TRLS08».

Sobre la misma declaración de nulidad de pleno derecho («erga omnes») y el efecto «ex tunc».

Ante todo, precisar que esta coyuntura no es insólita para el mundo jurídico, existiendo muchos precedentes de declaración de nulidad de pleno derecho de un instrumento de planeamiento general (ya fuere total o parcial)[25], habiéndose consolidado una constante doctrina y un concreto proceder, si bien, para este supuesto concreto tenemos que tener presente algunas singularidades.

De esta forma podemos sostener que el Plan General de Marbella del año 2.010, al ser un reglamento queda viciado del grado máximo de invalidez, siendo ésta de nulidad plena o absoluta con efectos «ex tunc»[26] y carácter «erga omnes»[27], sin que quepa convalidación[28], por lo que resulta expulsada del ordenamiento esta norma y su nueva tramitación exige el cumplimiento estricto del procedimiento en todos su términos[29]. Si bien, dicho carácter «erga omnes» despliega esos efectos generales «desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada»[30].

Precisa nuestra normativa que siendo firmes dichas sentencias y publicada su anulación «no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente»[31]. Es decir, que no conlleva la pérdida de efectos de los actos firmes dictados a su amparo, pues razones de seguridad jurídica exigen su pervivencia, y, por consiguiente, la declaración de nulidad radical de una disposición de carácter general no acarrea automáticamente la desaparición de dichos actos quedando atemperada la eficacia «ex tunc». Además, se precisa examinar si el acto, dictado al amparo de una norma declarada nula de pleno derecho, tiene cobertura en otra norma del ordenamiento jurídico, en cuyo caso tendrá plena validez.

Por ende, anulado el PGOU, los actos de aplicación del mismo, sean éstos licencias de edificación o actos de gestión urbanística (en principio, de contenido económico), que hayan devenido firmes (por no haber sido recurridos en tiempo y forma, sea en vía administrativa o en vía contencioso-administrativa, o habiendo siendo recurrido haya recaído Sentencia firme que confirme su legalidad) no quedan afectados por la nulidad de la norma de cobertura.

Ahora bien, ¿Por qué no se aplica el artículo 73 LRJCA[32] al resto de actos de gestión urbanística (no sólo a los de contenido económico) si éstos han devenido firmes y son actos administrativos?. Para dar respuesta a ello acudimos a la Sentencia de 12 de noviembre de 2010 del Tribunal Supremo[33] la cual diferencia (entendemos, con los debidos respeto y consideración, que forzada y artificiosamente) entre «actos derivados» o «actos dictados en ejecución» de un plan inexistente o de un plan declarado nulo (que añaden una cualidad superior) y los «actos aplicativos»[34], predicando los efectos del artículo 73 LRJCA sólo para estos últimos y no para los primeros. Se impone una diferenciación, según el contexto fáctico que parece ser determinante (cosa que el precepto no hace).

Ahora bien, supongamos que estamos en presencia de un sector (ámbito de un plan), el cual tiene dos unidades de ejecución (ámbitos de gestión urbanística). Las dos se desarrollan a la vez mediante: (i) aprobación de Estatutos y Bases de actuación, (ii) constitución de Junta de Compensación, (iii) aprobación de proyecto equidistributivo, y (iv) aprobación del proyecto de urbanización. Y supongamos que en la unidad de ejecución núm. 1, al existir un propietario afectado disconforme con dicha actuación de transformación urbanística, recurre todos y cada uno de estos actos administrativos ante la jurisdicción contencioso-administrativa, y en la unidad de ejecución núm. 2 nadie recurre los actos de gestión de su propio ámbito. También imaginemos que todos esos recursos entablados en la unidad de ejecución núm. 1 son desestimados mediantes sentencias que resultan firmes. Asimismo, estimemos que en la unidad de ejecución núm. 2 se otorgan un total de 20 licencias de obras simultaneando obra de edificación y de urbanización. Y ahora conjeturemos que el Plan General que ordenaba directamente ese sector es declarado nulo de pleno derecho. Pues bien, según el anterior posicionamiento del TS resultaría que en la unidad de ejecución núm. 1 todos esos actos de gestión urbanística pervivirían en el mundo del derecho (al haber acaecido sentencias que son firmes y anteriores) y en la unidad de ejecución núm. 2 todos esos actos administrativos devendrían nulos, si bien pervivirían (en esta unidad de ejecución núm. 2) las 20 licencias de obras de edificación autorizadas (como acto aplicativo), y puede que no haya concluido la obra de urbanización de dicha unidad de ejecución.

A nuestro parecer, esta conclusión resulta absurda y por ello no podemos compartir este posicionamiento del TS en esa sentencia (y alguna otra que le sirve de base y fundamento), pues esos «actos posteriores de ejecución» (referido a los actos de gestión urbanística) son actos administrativos firmes, a los que tiene que alcanzar la «inmunidad»[35] regulada por el artículo 73 LRJCA, siendo de aplicación el principio general de derecho «ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus», pues para que se produzca la intangibilidad de los actos administrativos, esto es, su no afectación por la anulación en sentencia de la disposición general, es necesario que hayan adquirido firmeza, por no ser «ab initio» susceptibles de recursos o de impugnación, o por haber transcurrido los plazos establecidos al efecto[36]. Como diría nuestro propio Tribunal Supremo, «así lo exige un mínimo criterio de coherencia y de seguridad jurídica».

Sobre la ejecución de las sentencias como derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (breve referencia).

Ahora bien, y ya al margen de lo anterior, recordar que el derecho a la ejecución de las Sentencias judiciales en sus propios términos ha sido reconocido en numerosas ocasiones por el Tribunal Constitucional, cual integrante del contenido del Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución)[37], el cual se satisface cuando los Jueces y Tribunales a quienes corresponde hacer ejecutar lo juzgado (artículo 117.3 de la Constitución)[38], adoptan las medidas oportunas para el estricto cumplimiento del fallo, sin alterar el contenido y el sentido del mismo, lo que de suyo impone, de una parte, el deber de cumplimiento de las resoluciones judiciales y el de colaboración en su ejecución y, de otra parte, reconocen a quienes apelan a la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos el derecho a la ejecución de tales resoluciones judiciales[39].

Y en el orden contencioso-administrativo corresponde la potestad de hacer ejecutar las sentencias al específico al órgano jurisdiccional que haya conocido en primera o en única instancia[40], estando obligadas las partes a su cumplimiento, y todo ello sin perjuicio de la colaboración material que han de prestar tanto Administración (cual mero ejecutor material), como el resto de las personas (partes o no en el proceso) para la debida y completa ejecución de lo resuelto, encomendándosele al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso a que «la lleve a puro y debido efecto»[41], siendo el contenido de la ejecución de la Sentencia lo que se expresa en el fallo de la misma, en la forma y términos de su parte dispositiva.

Consecuencia inmediata de esa regulación del derecho a la ejecución del fallo como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva y la obligación de su ejecución material a la Administración, los artículos 112 y 104.1 LRJCA, determinan que «autoridades, funcionarios o agentes» de esa Administración Pública han de hacerla efectiva so pena de poder incurrir en responsabilidad penal.

A la vez hay que advertir que serán «nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento»[42].

Sobre la imposibilidad de acudir a las Modificaciones de planeamiento previa Adaptación del PGOU del año 86 a la LOUA[43].

A las tres sentencias del Tribunal Supremo hay que añadir otra más, por cuanto mediante Sentencia de fecha 6 de Octubre de 2.015 del Tribunal Supremo[44], se declara la nulidad de pleno derecho del Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental de la provincia de Málaga.

No obstante, sigue aún vigente el Plan de Protección del Corredor Litoral de Andalucía[45], que como tal será vinculante para los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional y producirá los demás efectos establecidos en esta Ley para dichos planes[46], y entre ellos:

«a) Será vinculante para los Planes con Incidencia en la Ordenación del Territorio y para el Planeamiento Urbanístico General.

  1. b) Las determinaciones de este Plan que sean de aplicación directa prevalecerán desde su entrada en vigor sobre las determinaciones de los planes subordinados al mismo anteriormente aprobados»[47].

Y no está de más evocar que «ningún reglamento podrá vulnerar la Constitución, el Estatuto de Autonomía para Andalucía, las Leyes u otras disposiciones normativas de rango o jerarquía superiores que resulten aplicables, ni podrá regular materias reservadas a la Ley»[48], lo que se infiere de forma evidente del principio de jerarquía normativa.

También matizar que la LOTA y la LOUA están coordinadas en sus determinaciones, existiendo una evidente y palmaria prelación, prevalencia o priorización jerárquica de la ordenación del territorio sobre el urbanismo.

En efecto, ya en la Exposición de Motivos de la LOUA expresamente se previene en su epígrafe primero que es «una Ley para dotar a Andalucía de una legislación específica propia en materia de urbanismo, en el marco de la ordenación del territorio», y desde tal consideración, la LOUA tiene como uno de sus objetivos el «desarrollar los instrumentos de relación, coordinación e incardinación entre la ordenación territorial y la urbanística».

Es más, así se reconoce en el articulado que la actividad urbanística, como función pública que es, «se desarrolla en el marco de la ordenación del territorio»[49]. Y previene posteriormente que «la ordenación urbanística se establece, en el marco de esta Ley …, así como de las determinaciones de los Planes de Ordenación del Territorio en los términos dispuestos por la Ley 1/1994, de 11 de enero, de Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía»[50]. Llegando a enfatizarse que «los Planes Generales de Ordenación Urbanística establecen, en el marco de los Planes de Ordenación del Territorio, la ordenación urbanística en la totalidad del término municipal»[51], declarándose que los Planes Generales de Ordenación Urbanística[52] deben optar por el modelo y soluciones de ordenación que mejor aseguren su «adecuada integración en la ordenación dispuesta por los Planes de Ordenación del Territorio»[53], recopilándose expresamente la prevalencia de las normas de aplicación directa de los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional cuando éstas sean contrarias o incompatibles con las determinaciones del instrumento de planeamiento urbanístico[54]. Incluso se llegan a implantar, desde la LOUA, medidas cautelares para la plena eficacia de los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional en cuya virtud se suspende la tramitación de las modificaciones del planeamiento urbanístico[55].

Podemos aseverar, por ende, que tanto la actividad urbanística, como en general la ordenación urbanística y en particular los PGOU se realizan con escrupuloso respeto e integración de lo previsto desde la ordenación territorial, reconociendo su superioridad jerárquica, armonizándose la LOUA con la LOTA.

Siguiendo a la doctrina más autorizada tenemos que reconocer que «la legislación de Ordenación del Territorio de las Comunidades autónomas estructura y organiza básicamente un sistema jerarquizado de planificación en el que el planeamiento urbanístico queda vinculado por la planificación territorial y sectorial, y los planes sectoriales vinculados. […]. Asimismo, dentro de este último tipo de planes los de ámbito subregional quedan sometidos a los de ámbito regional. De este modo, el sistema establecido trata de garantizar la prevalencia de la planificación integral y su materialización a través de los restantes instrumentos»[56].

Pues bien, el Plan de Protección del Corredor Litoral de Andalucía tiene, entre otros objetos, el determinar los contenidos del planeamiento urbanístico que deban ser objeto de adaptación, justificando las alteraciones propuestas para los mismos[57].

Ahora bien, se establece imperativamente (siendo de aplicación directa) que No podrán realizarse Modificaciones del planeamiento general de los sectores incluidos en todo o en parte en el ámbito del Plan, y no afectados por las zonas de protección, que tengan por objeto incrementar la edificabilidad establecida, o modificar la relación entre usos que suponga un incremento del número de viviendas previstas (adviértase también que este Plan territorial «reconoce» suelos urbanos y urbanizables -lo que pudiera entenderse como clasificar-). Y se exceptúan de esta condición las innovaciones que se enmarquen en una Revisión del planeamiento general que en su conjunto no incrementa el techo edificable ni la capacidad residencial de los sectores afectados[58].

Igualmente se determina que «los suelos destinados en el planeamiento vigente a sistema general deberán mantener su calificación y el uso previsto, o modificar el mismo siempre que su destino sea sistema de espacios libres, dotaciones deportivas al aire libre, u otras dotaciones vinculadas directamente a la playa»[59]. Y se añade la necesidad de incorporar un estudio de integración paisajística de los desarrollos urbanísticos previstos en el ámbito del Plan[60].

También ha de precisarse que Marbella (municipio costero) «tiene»[61] ahora que adaptar su planeamiento general a las determinaciones establecidas en el Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía, en las condiciones y plazos exigidos por el artículo 3 del Decreto-Ley 5/2012, de 27 de noviembre[62] y al haber transcurrido dicho lapso temporal genera la consecuencia de que «no se podrán tramitar instrumentos de planeamiento de desarrollo que supongan para el municipio un crecimiento superior a los límites establecidos en la Norma 45 del Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía y en los criterios para su desarrollo»[63], pudiendo la Consejería competente en materia de urbanismo, previo requerimiento al municipio correspondiente, sustituir la inactividad municipal conforme a lo dispuesto en el artículo 36.3 de la LOUA.

Algunas voces han recomendado el Adaptar el PGOU del año 1986 de Marbella a la LOUA al objeto de eludir la prohibición de poder realizar Modificaciones de planeamiento[64]. No obstante, no podemos desatender los impedimentos antes expuestos, por la inexistencia sobrevenida de adaptación al Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía y también las restricciones que ello conlleva previstas desde el artículo 3 del Decreto-Ley 5/2012, de 27 de noviembre (evocadas también desde el Plan de Protección del Corredor Litoral de Andalucía). A ello añadir la prohibición de efectuar Modificaciones del planeamiento general de los sectores incluidos en todo o en parte en el ámbito del Plan, y no afectados por las zonas de protección (Plan de Protección del Corredor Litoral de Andalucía). De donde se infiere la imposibilidad de poder llevar a efecto Modificaciones de planeamiento incluso una vez esté ya Adaptado el PGOU del año 1.986 a la LOUA (por el resto de normas impeditivas citadas).

Bien es cierto que la normativa autonómica andaluza prevé la posibilidad de las «Normas sustantivas de ordenación», con las que se suspende en todo o parte de su contenido y ámbito territorial, cualquier instrumento de planeamiento concretando el ámbito y los efectos de dicha suspensión, si bien ello debe realizarse por un plazo acotado a dos años en el cual deberá producirse la innovación del plan suspendido[65]. El problema, no obstante, que acarrea es bifronte, por cuanto (i) es el municipio quien asume expresamente las consecuencias económicas de todo orden que, en su caso, resultan de la adopción de esta medida y (ii) aunque exista algún ejemplo en que haya sido prorrogado ese plazo legalmente fijado (dado que una revisión opera en un plazo mucho más largo en el tiempo)[66] esto no dotaría de seguridad jurídica en absoluto dado que es discutible que pueda prorrogarse, al no estar expresamente prevista dicha posibilidad de prórroga por la norma que lo ampara, habilita y legitima[67].

Deberíamos entonces cuestionarnos que si dicha institución de las «Normas sustantivas de ordenación» no pueden alcanzar el fin público para el cual fueron creadas, es decir, dotar de forma transitoria de una regulación urbanística propia a un territorio, ¿no sería lógico alterar dicho precepto?. Intentaremos aclarar esta cuestión: Si trata de suplir a un instrumento de planeamiento general de forma parcial (y aunque ello sea de forma transitoria), posiblemente el plazo puede ser correcto de dos años (aunque estimamos que escaso), pero si se pretende suspender un planeamiento hasta su innovación cuando afecte a todo un municipio es imposible materialmente redactar y tramitar una revisión completa de un PGOU en ese período, con lo que la norma tendría que ser alterada. En efecto, debería tenerse presente en la Norma un plazo diferenciado para cuando dichas Normas sustantivas orientadoras afecten de forma parcial a un instrumento de planeamiento (aunque estimamos más correcto que el plazo fuese de tres años), a cuando se refiera a un instrumento de planeamiento general en su totalidad, por cuanto si es a todo un PGOU se requerirá mínimo de un plazo mínimo de unos de seis años. El problema de este último lapso temporal tan amplio, es que parece que lo transitorio se convierte en algo permanente.

Se podría pensar también en la posibilidad de que dicho precepto prevea la posibilidad de prórroga expresamente, pero en el caso de afectarse a un PGOU completo tendría que existir posibilidad de sucesivas prórrogas, por lo que debería desterrase esta idea por cuanto pues tanto como decir que se sabe que en ese plazo no se va a cumplir. Eso sí, una vez ampliados los plazos se podría arbitrar la posibilidad de prórroga por una sola vez y por la mitad del plazo inicialmente previsto (que parece más acorde al resto de nuestro ordenamiento jurídico).

En suma, que parece obvio que lo que tiene es que diferenciarse el plazo de esas dos realidades distintas, dado que tratamos dos situaciones completamente disímiles cuando estemos en presencia de un innovación parcial de un instrumento de planeamiento (plazo más corto), que cuando dicha innovación se refiere o afecta a un planeamiento que abarque la totalidad del municipio (plazo mucho más amplio), que es lo que nos refleja la realidad actual (por desgracia).

Por otra parte hemos de tener presente los criterios mínimos de sostenibilidad. A saber:

a).-       Con carácter básico[68] se impone por el TRLS/15: «Si, trascurrido un año desde la entrada en vigor de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, la legislación sobre ordenación territorial y urbanística no estableciera en qué casos el impacto de una actuación de urbanización obliga a ejercer de forma plena la potestad de ordenación, esta nueva ordenación o revisión será necesaria cuando la actuación conlleve, por sí misma o en unión de las aprobadas en los dos últimos años, un incremento superior al 20 por ciento de la población o de la superficie de suelo urbanizado del municipio o ámbito territorial»[69].

b).-       Y dispone nuestra LOUA que «se considera que una innovación trasciende del ámbito de la actuación conllevando la revisión del planeamiento, a los efectos de la sostenibilidad, cuando ésta determine, por sí misma o en unión de las aprobadas definitivamente en los cuatro años anteriores a la fecha de su aprobación inicial, un incremento superior al veinticinco por ciento de la población del municipio, o de la totalidad de la superficie de los suelos clasificados como urbanos, descontando de dicho cómputo los suelos urbanos no consolidados que se constituyan como vacíos relevantes conforme a lo previsto en el apartado 4 del artículo 17»[70].

Bien es cierto que las sentencias declarando la nulidad de pleno derecho del PGOU de Marbella se proclaman en octubre de 2.015, por lo que habrá de aplicarse la segunda de las reglas citadas (la de la LOUA), en cuanto al criterio del incremento del 25% de la población o del suelo urbano y así declarar que la Revisión debe ser integral del Plan General de Ordenación Urbanística al concurrir los supuestos de los apartados 1 y 2 del artículo 37 de la LOUA[71].

De donde se infiere que sólo queda hueco para que se proceda inmediatamente a la Revisión integral del planeamiento general, si bien antes o simultáneamente se puede tramitar la Adaptación a la LOUA (y veremos que esto también es recomendable para la seguridad jurídica).

Sobre la situación actual en cumplimiento de la Sentencia.

Cuando un plan se declara nulo de pleno derecho (siendo una resolución judicial declarativa), la consecuencia es que no pueden dictarse actos singulares a su amparo; no pueden dictarse nuevas licencias ni aprobarse ningún tipo de acto singular con apoyo en ese plan ya inexistente.

Lo primero que ha de tenerse presente desde el Ayuntamiento es que declarado nulo el PGOU del año 2.010, resurge, reaparece, revive o aflora, por así decir, el PGOU del año 1.986, puesto que entre las normas que se quitan (amputan, extraen o extirpan) del mundo del derecho (propio del efecto «ex tunc») está el propio precepto que derogaba al Plan precedente. Con este resurgimiento del PGOU del año 1.986, estimamos, que el Ayuntamiento debería:

1º.-       Identificar aquéllos inmuebles (suelos, edificios, instalaciones, construcciones, etc.) que son conformes con dicho PGOU.

2º.-       Realizar otro estudio tendente a verificar aquellas sentencias firmes que ordenan la demolición de determinadas edificaciones.

3º.-       Proceder a examinar y reconocer aquellas otras edificaciones que, sin resolución judicial firme por la que se ordene su demolición o respecto de las que no sea ya legalmente posible medida alguna de protección de la legalidad y de restablecimiento del orden infringido, resulten disconformes entre lo ya existente y lo previsto en la ordenación contenida por el revivido PGOU del año 1.986[72]. Una vez reconocidas y concretadas, realizar una declaración de estar en situación de «Fuera de Ordenación», lo que habrá de instrumentalizarse a través de un Plan (el cual podría ser el de la Adaptación a la LOUA) que las declare y las diferencie entre tener una «incompatibilidad total», o una «incompatibilidad parcial», puesto que tienen un régimen jurídico disímil[73]. Si bien, mientras no se cuente con dicho Plan son de aplicación las siguientes reglas:

«1.ª Con carácter general sólo podrán realizarse las obras de reparación y conservación que exija la estricta conservación de la habitabilidad o la utilización conforme al destino establecido. Salvo las autorizadas con carácter excepcional conforme a la regla siguiente, cualesquiera otras obras serán ilegales y nunca podrán dar lugar a incremento del valor de las expropiaciones.

2.ª Excepcionalmente podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación, cuando no estuviera prevista la expropiación o demolición, según proceda, en un plazo de cinco años, a partir de la fecha en que se pretenda realizarlas. Tampoco estas obras podrán dar lugar a incremento del valor de la expropiación»[74].

Ello tiene trascendencia sobre todo para la transmisión de fincas y deberes urbanísticos por los actuales propietarios[75], pudiendo reflejarse en las escrituras públicas[76] y en el Registro de la Propiedad aquella resolución que comporte que construcciones o edificaciones e instalaciones determinadas queden en la situación legal de fuera de ordenación[77].

También aclarar que la «situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación» se ha regulado reglamentariamente en nuestra comunidad autónoma para las construcciones en suelo no urbanizable[78], pero no cuando estemos en suelo urbano.

Sobre el nuevo PGOU

El Tribunal Supremo lo que requiere es que en la fundamentación ante una innovación del plan (ya fuere modificación o revisión) no trate de incumplir o eludir un fallo judicial y sea satisfecho el interés general, siendo axiomático que la Ciudad de Marbella prevista por el PGOU del año 1.986 difiere y mucho de lo que hoy hay (la realidad), debiendo cuidarse y pulirse la intencionalidad de ese Plan (hay que esmerarse en los motivos). En palabras de nuestro Tribunal Supremo debe existir un «especial y significativo esfuerzo con el objeto de justificar que la finalidad perseguida trascendía realmente del mero interés legalizador y que se debía a una razón urbanística de interés público general»[79]

Es más, en los supuestos de PGOU, al concurrir dos Administraciones en su tramitación bifronte (municipal y autonómica), suele estimarse que existe menor indicio de posible desviación de poder (ausencia de complicidad), que es de lo que se trata.

Siempre se ha de satisfacer el interés público y proyectarse desde la realidad, con independencia del resto. Si hacen falta dotaciones y/o equipamientos (lo que requiere de un previo y exhaustivo análisis), prevéanse y dótesele al Plan de los mecanismos para poderlos obtener con las figuras previstas por nuestra norma jurídica (y sin incurrir en «invenciones» no legitimadas por Ley).

Recuérdese que la «ejecución de las sentencias no sólo puede concebirse como parte integrante de la tutela judicial efectiva sino también teniendo en cuenta al interés público»[80], y que «la posibilidad legal excepcional que ofrece a las Administraciones públicas el artículo 105 y sus concordantes de la LJCA , sometida a rigurosos requisitos temporales y sustantivos, en concordancia con el principio de buena fe, no puede convertirse en un mecanismo alternativo en manos de aquéllas que favorezca su pasividad o resistencia a la observancia del deber legal que les incumbe de ejecutar las sentencias judiciales firmes en sus propios términos, que aquí ha sido demorado sin justificación por el Ayuntamiento de […] durante más de 17 años, a contar desde la firmeza de la sentencia que le obligaba incondicionalmente a restablecer la legalidad urbanística infringida»[81]. Pues las excepciones a la exigencia de ejecutar las sentencias (dado que es principio capital y esencial de todo el sistema judicial, la ejecutabilidad de las sentencias, en los términos en que se hacen constar en las mismas) ha de interpretarse de forma excepcional y restrictiva («máximos criterios restrictivos en el reconocimiento de esa imposibilidad»).

Y advertida una posible causa, el órgano judicial ejecutante de la sentencia habrá de pronunciarse sobre la posibilidad de adoptar las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecución (especifica habilitación)[82].

Es por ello que si se estimase que en el diseño de la Ciudad de Marbella hay edificaciones ejecutadas (declaradas ilegales por sentencia firme) que coinciden con el modelo propuesto desde el nuevo Plan, no por ello esa edificación queda legalizada («ex post facto”), sino que los afectados tendrán que proceder posteriormente a su legalización y reunir que para ello se requiere desde nuestro reglamento de disciplina urbanística autonómico, pero siempre teniendo presente que no se atisbe una intención fraudulenta de soslayar esos pronunciamientos judiciales.

Epílogo.

El Ayuntamiento de Marbella (e incluso la propia Administración autonómica -como veremos-), con estas declaraciones de nulidad de pleno derecho de su PGOU del año 2.010, estimamos, que ha de acometer, en primer lugar, una labor para verificar unos reconocimientos de las edificaciones para poder otorgarles un régimen jurídico de aplicación, con lo que se dotaría de mayor seguridad jurídica, lo cual se podría realizar mediante la figura de la Adaptación a la LOUA, aunque después no puedan instarse Modificaciones al no estar acomodado al Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía (aparte de incurrirse en uno de los criterios de sostenibilidad) y estar impedido para los sectores incluidos en el ámbito del Plan de Protección del Corredor Litoral de Andalucía. Al mismo tiempo, desechamos la idea de las Normas sustantivas de ordenación por no dotar al sistema de seguridad jurídica (tal y como está redactado a día de hoy el artículo 35.3 de la LOUA) y poder llegar a atentar incluso contra ésta, al estar investida esta figura del estigma de la transitoriedad (2 años) y con la más que dudosa, precaria y criticable posibilidad de prórroga.

De ahí que desde estas líneas propongamos el que por la Junta de Andalucía se de una nueva redacción al artículo 35.3 de la LOUA, puesto que no se puede cumplir el fin público para el cual se promulgó, cual es el de dotar (en aras de para garantizar el interés público y con carácter excepcional) de unas normas transitorias para que al unísono se puede llegar a redactar, tramitar y aprobar un nuevo planeamiento. Estimamos (dada la realidad en nuestros días) que dicha redacción tendrá que diferenciar entre innovación parcial (con un plazo de 3 años y posibilidad una única prórroga por la mitad de dicho plazo) y la innovación general que debe disponer de un plazo de, al menos, seis años y posibilidad de prórroga (mitad de este plazo).

En segundo término deberá emprender la labor de Revisión integral del PGOU del año 1.986 y tener presente los dictados de nuestro Tribunal Supremo, y entre ellos:

1º.-      El planificador ha de determinar realidad de hecho (realidad fáctica), pues la fijación y determinación de los hechos no es una potestad discrecional teniendo que atender a los límites de la realidad y sin posibilidad de degradación en la catalogación de los suelos urbanos con pleno sometimiento a los principios de racionalidad y adecuación a la realidad que se trata de ordenar.

2º.-      La Potestad de planeamiento subsiste, si bien no se puede pretender que la innovación del PGOU tenga la finalidad de convertir lo ilegal en legal (“hacer ciudad” en vez de “rehacer ciudad”), pues se apartaría del interés general, sobre todo si se pretende eludir el cumplimiento de la sentencias.

3º.-      Diseñar la ciudad desde una perspectiva integral y con apoyo de Letrados, para su encuadre y adecuación al ordenamiento jurídico.

4º.-      Habrá de mirarse al futuro de Marbella con lo existente (la desidia ya pasó), y con ello satisfacer el interés general dotándola de la mejor ordenación posible.

5º.-      Serán, en su caso, los nuevos propietarios los que tengan que asumir las obligaciones urbanísticas pendientes de cumplir (si es que existen y quedando a salvo los posibles derechos de repetición de éstos), dado que no se pueden irrogar obligaciones conectadas con la propiedad a quienes ya no son propietarios.

6º.-      Si hubo desidia por la Administración en el pasado, ahora no se pueden implantar «coeficientes de normalización» para suplirla.

Al mismo tiempo impedir que se establezcan como «cargas complementarias» cuantías económicas con la ficticia finalidad de asegurar el cumplimiento de participación en la financiación de la ejecución de los Sistemas Generales (sin concretar tampoco cuáles son éstos) dado que también fueron declaradas nulas por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga por vulneración de la debida proporcionalidad a que ha de atender el principio de equidistribución del planeamiento[83].

Reconocida la realidad existente y ya con el nuevo Plan general, los que resulten entonces propietarios deberán instar, en su caso, la oportuna legalización.

En tercer lugar proclamar que no existe inseguridad jurídica. Lo que sí habrá que hacer es una labor diligente tanto en la información urbanística (por ejemplo mediante las cédulas) como en las transmisiones patrimoniales (previo estudio caso a caso).

Lo cuarto a reseñar es que dependerá del diseño de la Ciudad que se elija para Marbella, tenido presente el límite de la realidad existente que se antepone a la esfera voluntarista del planificador, teniendo que partir de su existencia (y consistencia), salvo que las quieran expropiar forzosamente (previo pago de su justiprecio), y analizar si en ese diseño tiene cabida o no la morfotipología existente con el matiz de que si lo construido puede suponer una causa sobrevenida de imposibilidad de ejecutar una sentencia firme se advierta a los titulares que en ningún caso están exentos de la obligación posterior de tener que presentar el preceptivo proyecto de legalización (siempre que no se encuentren en zonas de dominio público o en los supuestos de imprescriptibilidad previstos por el artículo 185.2 de la LOUA).

En quinto lugar, destacar la complejidad de la nueva revisión que ha de afrontarse tanto desde la óptica medioambiental (incluyendo las preceptivas alternativas, incluida la «alternativa cero» -Evaluación Ambiental Estratégica[84]-), como del resto de informes que han de tenerse en consideración (aparte de los sectoriales -normales y tradicionales[85]-, el de sostenibilidad económica de las Haciendas locales, el de la salud -Evaluación de Impacto en Salud[86]-, el estudio de integración paisajística, etc.).

Se erige así una nueva época de expectación y esperanza para poder mejorar y optimizar, si cabe, la Ciudad de Marbella, proyectándose con miras a ese futuro desde una perspectiva integral en donde se atienda y satisfaga, con objetividad y de manera racional, el interés general, con apoyo del equipo multidisciplinar preciso que asegure su cabal encuadre en el ordenamiento jurídico y todo ello partiendo desde la proclamada, encumbrada y aflorada seguridad jurídica que confiere el límite de la realidad.

[1] En adelante PGOU.

[2] Decía la Memoria de ordenación del PGOU anulado del año 2.010 (dentro del epígrafe 6.1. «Adecuación del plan general de ordenación urbanística de Marbella a los objetivos del Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental» -éste también ha sido anulado por STS-) «La construcción de unas 18.000 viviendas ilegales que no cuentan con los equipamientos y espacios públicos que requieren y, además, muchas de ellas localizadas en suelos dotacionales previstos por el PGOU de 1986 para dar servicio al resto de las edificaciones existentes» (Pág. 591).

[3] Del Tribunal Supremo (Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª).

[4] La Sentencia de 27/10/2015 del Tribunal Supremo (Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, siendo Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde; en Recurso de Casación núm. 313/2014 contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su sede de Málaga, en fecha 5 de noviembre de 2013, en el Recurso Contencioso-administrativo 823/2010, sobre aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella) y la Sentencia del Tribunal Supremo de 27/10/2015 (Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, Ponente: Excmo. Sr. D. César Tolosa Tribiño; Recurso Casación núm. 2180/2014 contra la de fecha veinte de enero de dos mil catorce, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el recurso 781/10, sobre aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella).

[5] La Sentencia del Tribunal Supremo de 28/10/2015 (Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco José Navarro Sanchís; Recurso Casación núm. 1346/2014 contra la sentencia de 8 de noviembre de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso nº 517/2010, sobre aprobación del Plan General de Ordenación Urbana -PGOU- de Marbella).

[6] Como reconoce la STS de 28/10/2015 «[…] es preciso añadir que en otra sentencia de esta misma Sala y Sección, también de 27 de octubre de 2015, hemos declarado también haber lugar al recurso de casación nº 2180/2014, debido a la concurrencia en el propio PGOU de Marbella de otra causa de nulidad distinta, la infracción del artículo 15.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, debido a la ausencia del preceptivo informe o memoria de sostenibilidad económica».

[7] Añade otro defecto que provoca la nulidad del PGOU en lo atinente a la ausencia de EAE (Evaluación Ambiental Estratégica) en que «la denominada alternativa cero -que no es otra que dejar de realizar el plan, como esta Sala ya ha señalado en sentencias precedentes, como la pronunciada el 19 de diciembre de 2013 en el recurso de casación nº 827/2011-, examen comparativo que en el EIA brilla completamente por su ausencia». Finalizando este epígrafe concluyendo que «… la completa falta de estudio comparativo de las alternativas razonables, técnica y ambientalmente viables, así como de exposición de la denominada alternativa cero, hacen incurrir al PGOU de Marbella en la nulidad pretendida, al haberse prescindido de la preceptiva EAE, así como de la Memoria ambiental consecuente, efectuadas conforme a las prescripciones de la Ley 9/2006 y de la Directiva 2001/42/CE en que se inspiran». […] «En definitiva, cabe reiterar aquí cuanto hemos razonado hasta ahora en relación con la pérdida de razón de ser y de sentido útil que representan estos trámites esenciales como la EAE cuando se proyectan sobre un plan urbanístico que, en realidad, mira más al pasado que al futuro, desnaturalizando así las ideas capitales de cautela, previsión, prevención y planificación -económica o ambiental, según el caso- que justifican su obligatoriedad. […] En tal contexto y en presencia de tales designios del PGOU -vueltos en significativa medida hacia el tratamiento urbanístico de situaciones ya consumadas e irreversibles-, la evaluación ambiental estratégica pierde buena parte de su finalidad institucional justificadora, la de anticipar la protección ambiental antes de la toma de decisiones que puedan comprometer negativamente el medio ambiente, aspiración que queda despojada de su razón de ser, y por ello frustrada, cuando la evaluación de las posibles alternativas razonables a que se refiere el Anexo I de la Ley 9/2006 se ve impedida o gravemente debilitada al venir determinada forzosamente por situaciones de hecho anteriores sobre las que la evaluación estratégica no podría intervenir preventivamente, ni tampoco conjurar sus eventuales riesgos para el medio ambiente».

[8] Manifiesta la Sentencia de 27/10/2015 del TS (Fto. Jur. 7º) que: «Conocemos la situación de generalizada ilegalidad urbanística existente en el municipio de Marbella, como consecuencia de las numerosas actuaciones llevadas a cabo al margen —o contra— lo previsto en el anterior PGOU del municipio de 1986; […]. Igualmente —dada la generalizada amplitud de ilegalidad— somos conscientes de la excepcionalidad de la situación creada, con repercusiones en el ámbito de la gestión política de la ciudad —llegando la misma a ser intervenida en virtud del Real Decreto 421/2006, de 7 de abril, que dispuso la disolución del Ayuntamiento de Marbella—, y con consecuencias en el ámbito de la jurisdicción penal, en el que se han producido condenas de regidores políticos de la ciudad, funcionarios del propio Ayuntamiento y promotores urbanísticos…».

[9] Expone la Sentencia de 27/10/2015 del TS (Fto. Jur. 7º) que: «… las Administraciones autoras de la norma reglamentaria que se nos presentan están investidas de una potestad –la de planeamiento– que legalmente las habilita para la configuración urbanística de la ciudad de Marbella, y, obviamente también, cuentan, en el ejercicio de tal potestad, con el ius variandi que tal potestad lleva implícita. En las recientes SSTS de 17, 18, 19 y 24 de junio de 2015 (RC 3367, 3436, 3662 y 3657/2013), en relación con el PGOU de Ávila, hemos recordado nuestra doctrina en relación con el ámbito de tal potestad: “Como afirma la STS de 23 de abril de 1998 : «[…] La naturaleza normativa del planeamiento y la necesidad de adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público, justifican plenamente el «ius variandi» que en este ámbito se reconoce a la Administración… Este «ius variandi» reconocido a la Administración por la legislación urbanística, se justifica en las exigencias del interés público, actuando para ello discrecionalmente, no arbitrariamente, y siempre con observación de los principios contenidos en el art. 103 de la Constitución»».

[10] Indica la Sentencia de 27/10/2015 del TS que (Fto. Jur. 7º): «Como hemos señalado en nuestra Sentencia de 30 septiembre 2011 (recurso de casación nº 1294/2008 ): «… Son acertadas, pues, las consideraciones que se contienen en la sentencia del Tribunal a quo sobre la necesidad de que las potestades de planeamiento estén subordinadas y encaminadas a la consecución del interés general, compatibles con la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo en la que, de forma reiterada, queda señalado que las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales, de manera racional, evitando la especulación -sirvan de muestra las SSTS de 24 de marzo de 2009 (casación 10055 / 2004 ), 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003 ) y 26 de julio de 2006 (casación 2393/2003 )- (FJ 7)». […]».

[11] Prosigue la Sentencia de 27/10/2015 del TS (Fto. Jur. 7º): «Control de la discrecionalidad del planeamiento por hechos determinantes Sentencia de 23 noviembre 2011 (Recurso de Casación 6091/2007) «Nuestra jurisprudencia ha afirmado también, sin embargo, que la discrecionalidad no está exenta de control jurisdiccional, ya sea mediante la técnica de control de los elementos reglados, ya mediante otras técnicas (desviación de poder, control de los hechos determinantes o por los principios generales del Derecho) que permiten a este orden jurisdiccional verificar si la Administración se ha apartado de los intereses generales a que debe servir. [Por todas, Sentencias de 13 de junio de 2011 (Casación 4045/2009 ), 20 de marzo de 1999 (Casación 1478/1993 ) o de 15 de octubre de 1999 (Casación 673/1994 )]. ( …) Consecuentemente, el reconocimiento del ius variandi y de un margen de discrecionalidad administrativa no puede excluir el control jurisdiccional de las potestades de planeamiento, esencialmente en lo referente al cumplimiento del interés público, con sometimiento a principios de racionalidad y adecuación a la realidad que se trata de ordenar. En efecto, el ejercicio de toda potestad administrativa opera sobre una determinada realidad de hecho, por ello si la Administración para el ejercicio de una potestad discrecional parte de una determinada realidad fáctica, los hechos que le sirven de fundamento deben existir. En definitiva la fijación y determinación de los hechos no es una potestad discrecional, por lo que no puede la Administración partir de hechos inexistentes, inventados o distintos a los reales. Ahora bien, el control judicial no se detiene en la verificación de la existencia de los hechos, sino que se extiende a la valoración de éstos que la Administración realiza. Puede afirmarse, en conclusión que el control judicial «…aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas» ( Sentencia de 8 de junio de 1992 ), pues «la discrecionalidad no supone una permisividad para actuar en contra de las más elementales reglas de la racionalidad y el buen sentido, sino que está limitada por ellas» ( Sentencia de 18 de julio de 1992 ). Pero, además, el control judicial no se detiene en el aspecto meramente formal de la exigencia de motivación, sino que una decisión es arbitraria cuando aún si la Administración alegue razones, éstas no resultan adecuadas para justificar la decisión adoptada”».

[12] Matiza la Sentencia de 27/10/2015 del TS (Fto. Jur. 7º): «Incluso, tal potestad subsiste —en el caso de autos— a pesar de la generalizada declaración jurisdiccional de nulidad de muchas de las actuaciones urbanísticas desarrolladas en el municipio de Marbella en el marco de la legalidad urbanística existente hasta el momento de la aprobación de la Revisión del PGOU que nos ocupa. Así lo hemos expuesto en muchas ocasiones y así lo ha proclamado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su STEDH de 27 de abril de 2004 (Gorraiz Lizarraga y otros c. España) […]. La STEDH dedica el parágrafo (72) a establecer las concretas y determinantes circunstancias que diferencian el supuesto, y señala los límites que delimitarían la posterior actuación normativa en casos de declaración de nulidad judicial: “Su vocación general” así como la ausencia de “carácter retroactivo” de la nueva normativa».

[13] Recuerda la Sentencia de 27/10/2015 del TS (Fto. Jur. 7º): «Por su parte las SSTS de 10 de diciembre de 2003 y 4 de mayo de 2004 se expresaron en los siguientes términos: “Lógica consecuencia de lo anterior, ya en el ámbito material ahora concernido, es que, si bien la Administración sigue disponiendo de sus facultades de ordenación urbanística y, por tanto, de modificación de las determinaciones aplicables, debe, si ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme, demostrar que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público urbanístico. […]. Es por ello que advertimos en nuestra STS de 17 de mayo de 2013 (RC 645/2012), dictada contra sendos Autos de la Sala de instancia en Pieza de Medidas Cautelares del RCA 374/2010, denegatorios de las medidas solicitadas —se pretendía la suspensión de las Ordenes aquí también impugnadas, en el particular relativo a un concreto Complejo Arquitectónico—, en el sentido de que el sistema de normalización “… puede traducirse en una suerte de generalización de la imposibilidad de ejecución”».

[14] Dice la Sentencia de 27/10/2015 del TS (Fto. Jur. 9º) que:  «Con el urbanismo se pretende el diseño de la ciudad, considerada esta desde una perspectiva integral, tratándose tal diseño de una técnica interdisciplinar en la que intervienen diversos expertos, tales como, entre otros, arquitectos, ingenieros, economistas, sociólogos, etc.; sin embargo, la intervención de los juristas se nos presenta como relevante y esencial, por cuanto, si bien el urbanismo refleja y representa determinadas opciones políticas, en el marco de una amplia participación ciudadana, lo cierto y verdad es que toda esa actuación integral debe de ser ubicada en el marco del ordenamiento jurídico en vigor. […]. Dicho de otra forma, el diseño de la ciudad —la articulación de las técnicas urbanísticas que contribuyen a ello— no resulta posible sin la integración de tres elementos esenciales: el respeto a la legalidad vigente, la autonomía política —fundamentalmente local— y la discrecionalidad técnica. Como siempre se ha expresado debemos situarnos en una situación de tensión jurídica entre la discrecionalidad del planeamiento y su límite, o línea roja infranqueable, que sería la de arbitrariedad de su ejercicio o, incluso, la de la desviación de poder».

[15] Aceptando dicha doctrina y siendo reiterada y trascrita por la Sentencia del Tribunal Supremo de 28/10/2015.

[16] Recordando entre otros, a los artículos 103.1 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, 24.1, 117.3 y 118 de la Constitución de 1978 (CE), y 2.1 y 17.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ). Asimismo evoca la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26/01/2009 (STC 22/2009, de 26 de enero).

[17] Textualmente dice la Sentencia de 27/10/2015 del TS: «No resulta posible, pues, compatibilizar la normalización (vía obtención dotacional) sin tomar en consideración, con toda su potencialidad y eficacia, las nulidades jurisdiccionalmente declaradas, pues, se insiste, no resulta posible legalización alguna, en función —sin más— del nuevo planeamiento, por cuanto, de forma individualizada ha de recorrer el proceso de legalización por la vía de la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia. Las ilegalidades, pues, no admiten ejecución por la vía de las alternativas del planeamiento. El cometido de todo plan consiste en la consecución de una ordenación racional del espacio físico comprendido dentro de su respectivo ámbito. El ordenamiento jurídico atribuye a la Administración la potestad de planeamiento con vistas a la realización del indicado objetivo. Como cualquier otra potestad administrativa, así, pues, la potestad de planeamiento está al servicio de un fin normativamente predeterminado. De este modo, se desnaturaliza la auténtica finalidad de los planes si se apartan de la finalidad que les es propia y buscan satisfacer otra en su lugar o junto a ella. En definitiva, sólo en la medida en que sirvan a su finalidad típica vendrá a estar justificado el ejercicio de la potestad de planeamiento por parte de la Administración».

[18] Lo expone la Sentencia de 27/10/2015 del TS con el siguiente tenor: «En tal situación, la configuración en el planeamiento del concepto de SUNC Transitorio (caracterizado por tratarse de un proceso o tránsito de ejecución hacia el complemento de dotaciones), con el que delimitar situaciones como las descritas, con las consecuencias que ello implica, se nos presenta como contraria a la jurisprudencia de esta Sala —que a continuación reseñaremos— y alejada de la característica esencial de esta situaciones, cual es el respeto a la realidad existente —la realidad de lo fáctico—, esto es, al margen de “los límites de la realidad”».

[19] Evocando, sobre este particular, la doctrina sentada desde la STS de 23 de septiembre de 2008 (RC 4731/2004), Asunto “Guanarteme” («La legislación estatal no define los conceptos de suelo urbano consolidado y no consolidado, habiendo reconocido el Tribunal Constitucional la competencia de las Comunidades Autónomas a la hora de trazar los criterios de diferenciación entre una y otra categoría de suelo urbano -sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional STC 164/2001, de 11 de julio, y 54/2002, de 27 de febrero -, si bien esa misma doctrina constitucional se encarga de precisar que esa atribución habrá de ejercerse «en los límites de la realidad«, y, por tanto, sin que pueda ignorarse la realidad existente…»).

[20] Con cita de la STS de 23 de septiembre de 2008 (RC 4731/2004), Asunto “Guanarteme”. Doctrina que el TS ha continuado en la Sentencia de 10 de mayo de 2012 (RC 6585/2009), «tomando, en este caso, en consideración la misma LOUA, que resulta de aplicación en el presente recurso: “No son atendibles las razones que alegan las Administraciones recurrentes, especialmente el Ayuntamiento de Sevilla, quien hace recaer la categorización del suelo urbano consolidado, o no, en las determinaciones del planeamiento, considerando ajustado a derecho que el Plan delimite ámbitos de actuación —en los que resulta aplicable el régimen de deberes y cargas previsto en el artículo 14.2 de la LRSV—, cuando se trata de realizar actuaciones de reforma interior y, lo que es más importante, haciendo abstracción de las características de los terrenos, siendo legalmente posible —y habitual— que en tales ámbitos se incluyan terrenos «históricamente consolidados»».

[21] «De acuerdo con la doctrina contenida en dicha STS de 23 de septiembre de 2008, que luego hemos reiterado en ocasiones posteriores —entre otras, las SSTS de 17 de diciembre de 2009, RC 3992/2005; 25 de marzo de 2011, RC 2827/2007; 29 de abril de 2011, RC 1590/2007; 19 de mayo de 2011, RC 3830/07); 14 de julio de 2011, RC 1543/08 y 8 de septiembre de 2011, RC 2510/08—, no resulta admisible «… que unos terrenos que indubitadamente cuentan, no sólo con los servicios exigibles para su consideración como suelo urbano, sino también con los de pavimentación de calzada, encintado de aceras y alumbrado público, y que están plenamente consolidados por la edificación pierdan la consideración de suelo urbano consolidado, pasando a tener la de suelo urbano no consolidado, por la sola circunstancia de que el nuevo planeamiento contemple para ellos una determinada transformación urbanística …»».

[22] «Como indica la misma STS antes citada de 23 de septiembre de 2008 (RC 4731/04) «… Tal degradación en la categorización del terreno por la sola alteración del planeamiento, además de resultar ajena a la realidad de las cosas, produciría consecuencias difícilmente compatibles con el principio de equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento, principio éste que, según la normativa básica ( artículo 5 de la Ley 6/1998), las leyes deben garantizar»».

[23] Añadiendo que «Como tenemos dicho diversas ocasiones, por ejemplo, en nuestra STS de 2 de octubre de 2013 (RC 3970/2010) “Quizá resulte aconsejable recordar también que, aun en el caso de existencia de los servicios urbanísticos que denotan la pertenencia al urbano, cuando éstos proceden de ejecuciones irregulares, esto es, al margen del planeamiento, no se impone su clasificación como urbanos, ya que se llegaría al resultado, jurídicamente inadmisible, de que las ilegalidades urbanísticas se impondrían por la fuerza de los hechos”».

[24] Así evocando la STS de 12 de mayo de 2006 señala que «los terceros adquirentes del edificio cuyo derribo se ordena, o de sus elementos independientes, ni están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, ni están exentos de soportar las actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias para ejecutar la sentencia; su protección jurídica se mueve por otros cauces, cuáles pueden ser los conducentes a dejar sin efecto, si aún fuera posible, la sentencia de cuya ejecución se trata, o a resolver los contratos por los que adquirieron, o a obtener del responsable o responsables de la infracción urbanística, o del incumplidor de los deberes que son propios de dichos contratos, el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la ejecución. No están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque éste protege el derecho real, que pervive aunque después se anule o resuelva el del otorgante o transmitente; pero no protege la pervivencia de la cosa objeto del derecho cuando ésta, la cosa, ha de desaparecer por imponerlo así el ordenamiento jurídico. Y no están exentos de soportar aquellas actuaciones materiales porque el nuevo titular de la finca queda subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, tal y como establece el artículo 21.1 de la Ley 6/1998 y establecían, antes, los artículos 22 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992 y 88 del aprobado por el Real Decreto 1346/1976». Con cita también de las SSTS de 26 de septiembre y 4 de octubre de 2006.

[25] Vid por ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1996 (Recurso de Casación en interés de Ley núm. 2737/1993) –PGOU de Sevilla-; 21 de mayo de 1999 (Recurso de Casación para la Unificación de la Doctrina núm. 256/1994) –PGOU de Sevilla-; 25 de octubre de 2000 (Recurso de Casación núm. 7104/1994) –de Sevilla-; 27 de octubre de 2000 (Recurso de Casación núm. 6568/1994 –PGOU de Sevilla-; 31 de octubre de 2000 (Recurso de Casación para la Unificación de la Doctrina núm. 8136/1994) –PGOU de Sevilla-; 12 de febrero de 2001 (Recurso de Casación para la Unificación de la Doctrina núm. 5382/1995) –PGOU de Sevilla-; 12 de marzo de 2001 (Recurso de Casación núm. 1027/1995) –PGOU de Sevilla-; 13 de marzo de 2001 (Recurso de Casación núm. 9331/1995) –PGOU de Sevilla-; 17 de marzo de 2001 (Recurso de Casación 2193/1995) –PGOU de Sevilla-; 14 de mayo de 2002 (Recurso de Casación núm. 197/1997) –PGOU de Sevilla-; 26 de julio de 2001 (Recurso de Casación núm. 7420/1996) –PGOU de Madrid-; 20 de marzo de 2002 (Recurso de Casación núm. 3562/1997) –PGOU de Madrid-; 21 de febrero de 2003 (Recurso de Casación núm. 8563/1998) –PGOU de Madrid-; 15 de abril de 2002 (Recurso de Casación núm. 3633/1997) –PGOU de Bilbao-; 23 de septiembre de 2003 (Recurso de Casación núm. 380/1999) – PGOU de Valencia-; etc.

[26] Recuérdese que en estos supuesto (“ex tunc” y no “ex nunc”) los efectos que despliegan no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula. Si bien, se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula (que resultaban intangibles pese a la declaración de nulidad de aquélla), equiparando la anulación a la derogación (atemperados), en que los efectos son “ex nunc” y no “ex tunc”, si bien sólo respecto a los actos firmes, permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del Ordenamiento Jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general [por ej. vid Sentencias dictada por el Tribunal Supremo de fechas 31 de enero de 2000  (RJ 2000, 1929) y 19 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1302), rec. 6157/2008].

[27] La  STS de 17 de junio de 2009  (RJ 2009, 5785)  (rec. de cas. 5491/2007 ) reitera el criterio y reproduce anteriores pronunciamientos, como síntesis de una prolongada línea jurisprudencial, lo declarado en la  STS de 4 de enero de 2008 (RJ 2008, 1587): «Ciertamente, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, interpretando antes lo establecido en los  artículos 120   de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 86.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, y ahora lo dispuesto en los artículos 102 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, y 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -Administrativo 29/1998, ha declarado que por razones de seguridad jurídica se atempera el principio de eficacia erga omnes de las sentencias anulatorias de las disposiciones de carácter general respecto de los actos administrativos que hubiesen adquirido firmeza con anterioridad a que la sentencia anulatoria de aquellas disposiciones alcanzase efectos generales (Sentencias, entre otras, de fechas  26 de febrero de 1996  (RJ 1996, 1391), 28 de enero y  23 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 9767), 24 y 26 de julio de 2001 y 14 de julio de 2004 (RJ 2004, 5602), y concretamente se ha declarado que la anulación de los instrumentos de planeamiento deja a salvo las licencias firmes (Sentencia de fecha 8 de julio de 1992  (RJ 1992, 6157))».

[28] En tal sentir, vid Sentencia de 2 de marzo de 2015 del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª; RJ 2015\1782): «Esta sentencia estima el contencioso-administrativo con base en reiterada jurisprudencia de esta Sala -así  sentencias de 8 de abril  (RJ 2010, 2775)  y  21 de mayo de 2010  (RJ 2010, 5191)  y  15 de junio de 2012  (RJ 2012, 9102) – que en esencia, declararon que (1) los planes de urbanismo son disposiciones de carácter general, esto es, son normas con rango reglamentario, de modo que no puede resultar de aplicación el  artículo 67 de la Ley 30/1992, (2) los vicios de los que adolecen las disposiciones generales son vicios de nulidad plena, respecto de los cuales carece de fundamento la convalidación, (3) los vicios de invalidez en que pueden incurrir las disposiciones generales son únicamente supuestos de nulidad plena, y (4) la nulidad de pleno derecho no admite convalidación, pues no se trata de un simple supuesto de anulación sino de nulidad con efectos ex tunc . En definitiva, se trata de los efectos lógicos de la declaración de nulidad de pleno derecho de una disposición reglamentaria». O como dice la Sentencia de 3 de marzo de 2015 del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª; RJ 2015\1951), el Plan anulado «ha sido expulsado del ordenamiento jurídico, ya no existe por lo que no se puede convalidar lo que ya no existe». Vid también la STS de 27 de noviembre de 1999  (RJ 2000, 1379), RC 7668/1995 los vicios de nulidad absoluta «… son insubsanables, conforme al principio recogido en las máximas quod nullum est, nullum producit effectum o quod ab initio vitiosum est, non potest tractu tempore convalecere».

[29] Sentencia de 3 de marzo de 2015 del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª; RJ 2015\1951).

[30] Ex artículo 72.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. «Ya hemos dicho que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72.2 de la Ley de ésta Jurisdicción, el fallo de las sentencias firmes que anulen una disposición de carácter general, por los efectos generados que producen, ha de ser publicado en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada» [Sentencia de 3 de marzo de 2015 del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª; RJ 2015\1951)]. Y añade esta sentencia que «En todo caso, sí interesa recordar que si bien el artículo 72.2 de la  Ley de ésta Jurisdicción  (RCL 1998, 1741)  no establece plazo para la publicación en el periódico oficial del fallo anulatorio de una disposición de carácter general, su retraso no es relevante para quienes hayan sido parte en el proceso, pues esta Sala tiene reiterado, en éste sentido, que «la firmeza constituye un requisito referido, a los incisos segundo y tercero del citado artículo 72.2, sobre los efectos erga omnes de la sentencia estimatoria de recursos interpuestos contra disposiciones generales … no así … respecto de las partes afectadas que, además, fueron partes procesales en el recurso que concluyó en la nulidad … (STS de 6 de octubre de 2011 (RJ 2011, 7517)»». Vid también artículo 107.2 LRJCA («Si la sentencia anulara total o parcialmente una disposición general […], el Secretario del órgano judicial ordenará su publicación en diario oficial en el plazo de diez días a contar desde la firmeza de la sentencia»).

[31] En efecto, al respecto precisa el artículo 73 de la Ley jurisdiccional que «Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente»

[32] Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

[33] Sentencia de 12 de noviembre de 2010 del Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo Sección 5ª, en recurso de casación nº 6045/2009 interpuesto por el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira, contra el Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, de 1 de junio de 2009, confirmado en suplica por el de 4 de septiembre siguiente, dictados en el recurso contencioso administrativo nº 644/2004, sobre ejecución de sentencia) (RJ 2010, 8294).

[34] Dice la enunciada Sentencia del TS: «Por lo demás, tampoco concurre el supuesto de hecho del artículo 73 de la LJCA, también alegado, porque efectivamente se trata de una sentencia firme que anula una disposición general, pero respecto de actos firmes de aplicación de la norma antes de que la anulación alcanzara efectos generales. Téngase en cuenta que el expresado artículo 73, por elementales exigencias de la seguridad jurídica ex artículo 9.3 de la CE, y como ya hacía el artículo 120 de la vieja LPA, deja a salvo de nulidad, e indemnes al contagio de la invalidez, a los actos firmes y consentidos dictados en aplicación de la disposición que resulte haya sido anulada. Interesa destacar que ha de tratarse de actos de aplicación –» que lo hayan aplicado» dice el artículo 73 –, porque en el caso examinado los actos posteriores, que antes hemos citado, no son meros actos de aplicación de una disposición general, sino que añaden una cualidad superior, que son actos dictados en ejecución del propio plan parcial declarado nulo. Si esto es así no resulta coherente considerar que no adolecen de vicio de invalidez alguna los actos dictados en ejecución de un plan parcial nulo, pues la única invalidez en que puede incurrir una disposición general, como antes señalamos, es la nulidad de pleno derecho. No estamos, en definitiva, ante un acto firme que carece del soporte normativo que le proporciona la disposición general, sino ante una norma reglamentaria, un instrumento de desarrollo urbanístico, que precisa, para consumarse sus previsiones y llevarse a la práctica sus determinaciones, de una serie de actos posteriores de ejecución».

Asimismo recuerda las Sentencia del TS de 22 de julio de 2009 (recurso de casación nº 2327/2005) y de 17 de septiembre de 2009 (recurso de casación nº 4924/2005).

[35] Según dicción contenida en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Quinta) de 17 de septiembre de 2009 (recurso de casación nº 4924/2005).

[36] La Sentencia de 4 de junio de 2013 del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª; RJ 2013\6705) realiza un extenso repaso de la frondosa jurisprudencia sobre este particular citando las SSTS 2 de junio de 2009 (RJ 2009, 5761), 12 de noviembre de 2010  (RJ 2010, 8294), 4 de julio de 2007 (rec. de cas. 296/2004), 17 de junio de 2009  (RJ 2009, 5785) (rec. de cas. 5491/2007), 4 de enero de 2008 (RJ 2008, 1587), 8 de julio de 1992 (RJ 1992, 6157), 26 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1391), 28 de enero (RJ 1999, 25) y 23 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 9767), 24 (RJ 2001, 6261) y 26 de julio de 2001(RJ 2001, 8032) y 14 de julio de 2004 (RJ 2004, 5602), 10 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 9753),  30 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2525), 26 de abril de 1996, 19 e mayo y 23 de diciembre de 1999, 31 de enero, 3 de febrero, 19 de junio y 30 de octubre 2000, 30 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 8416), 22 de diciembre de 2003, 14 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 9412), 30 de octubre de 2000  (RJ 2000, 9116), 31 de enero de 2000  (RJ 2000, 1929), 3 y 4 de abril de 2012 (RJ 2012, 5264), y en un ámbito tributario las de 19 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 2902) y 7 de marzo de 2012  (RJ 2012, 4907), con alusión también al informe de 15 de junio de 1995 del Consejo de Estado con ocasión del inicial Anteproyecto de la Ley vigente. Recordemos, como hace la sentencia de 11 de abril de 2002, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (recaída en el recurso de apelación nº 10/2002) que todo ello: «[…] sigue en la misma línea de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta […]; igualmente el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone: «las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencias con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales ó Contencioso-Administrativos referentes a un procedimiento sancionador, en que como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción ó una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad».

[37] SSTC 32/1982, de 7 de junio (RTC 1982, 32); 61/1984, de 16 de mayo (RTC 1984, 61);  67/1984, de 7 de junio (RTC 1984, 67); 109/1984, de 26 de noviembre (RTC 1984, 109); 65/1985, de 23 de mayo (RTC 1985, 65); 106/1985, de 7 de octubre (RTC 1985, 106); 155/1985, de 12 de noviembre (RTC 1985, 155); 176/1985, de 17 de diciembre (RTC 1985, 176); 15/1986, de 31 de enero (RTC 1986, 15), 33 (RTC 1986, 33) y 34/1986, de 21 de febrero (RTC 1986, 34); 118/1986, de 20 de octubre (RTC 1986, 118); 33/1987, de 12 de marzo (RTC 1987, 33), 125/1987, de 15 de julio (RTC 1987, 125); etc.

[38] «pues lo contrario sería convertir las decisiones judiciales en meras declaraciones de intenciones» (Sentencia 32/1982, de 7 de junio [RTC 1982, 32], F. 1.º).

[39] Vid artículos 24.1, 117.3 y 118 de la Constitución, y Sentencia 11/2008 y Auto 117/2008 del Tribunal Constitucional.

[40] Ex art. 103.1 LRJCA.

[41] Art. 104.1 LRJCA.

[42] Ex art. 103.4 LRJCA.

[43] Ley núm. 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

[44] Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, siendo Ponente Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, en Recurso de Casación núm.: 2676/2012 interpuesto contra la sentencia pronunciada, con fecha 23 de marzo de 2012, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso contencioso-administrativo número 380 de 2007.

[45] Aprobado por Decreto 141/2015, de 26 de mayo (Boletín Oficial de la Junta de Andalucía núm. 139 de 20 de julio de 2015). Se trata de un Plan Territorial, ex artículo 5.1.b) de la Ley 1/1994, de 11 de enero, de Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía (en adelante LOTA), y como tal público y vinculante (art. 20.1 de la LOTA).

[46] De conformidad con el artículo 42.2 de la LOTA.

[47] Art. 23 LOTA.

[48] Párrafo 4º del precitado art. 44 de la Ley núm. 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

[49] Ex art. 2.1 de la LOUA. El propio art. 3.2 de la LOUA sigue respetando esa adecuación y coordinación cuando previene que «La ordenación urbanística establecida en los instrumentos de planeamiento, en el marco de la ordenación del territorio, tiene por objeto…».

[50] Ex art. 7.1 de la LOUA.

[51] Ex art. 8.1 de la LOUA. El propio artículo 9 de la LOUA al regular el objetivo de los PGOU comienza exponiendo que «En el marco de los fines y objetivos enumerados en el artículo 3 y, en su caso, de las determinaciones de los Planes de Ordenación del Territorio, los Planes Generales de Ordenación Urbanística deben…»

[52] En adelante PGOU.

[53] Ex art. 9.A).a) de la LOUA. Vid también el apartado “g)” del precitado art. 9.A), o el art. 10.1.B) (dentro de las determinaciones del PGOU), art. 19.1.a).1º, y concordantes de la LOUA. Incluso el PGOU clasifica como suelo no urbanizable aquél terreno así previsto por la ordenación territorial. En efecto, previene el art. 46.1.e) de la LOUA que «Pertenecen al suelo no urbanizable los terrenos que el Plan General de Ordenación Urbanística adscriba a esta clase de suelo por: (…) e). Ser objeto por los Planes de Ordenación del Territorio de previsiones y determinaciones que impliquen su exclusión del proceso urbanizador o que establezcan criterios de ordenación de usos, de protección o mejora del paisaje y del patrimonio histórico y cultural, y de utilización racional de los recursos naturales en general, incompatibles con cualquier clasificación distinta a la de suelo no urbanizable» (y en el mismo sentir vid art. 50.B).c) de la LOUA).

[54] Vid art. 35.4.a) de la LOUA («La entrada en vigor sobrevenida de Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional comportará: a). La prevalencia de sus normas de aplicación directa cuando éstas sean contrarias o incompatibles con las determinaciones del instrumento de planeamiento urbanístico»).

[55] Vid Disposición Adicional 5ª de la LOUA.

[56] Benabent Fernández de Córdoba, Manuel, “La Ordenación del Territorio en España. Evolución del concepto y de su práctica en el siglo XX”; “Colección Kora” núm. 16 (Secretariado de publicaciones de la universidad de Sevilla), Sevilla, 2006; pág. 408.

[57] Ex artículo 2.1.f) [N] de la Normativa del Plan de Protección del Corredor Litoral de Andalucía («1. El Plan desarrolla los contenidos establecidos en el artículo 43 de la Ley 1/1994, de 11 de enero, siendo su objeto el siguiente: […] f) Determinar los contenidos de los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional, los Planes con Incidencia en la Ordenación del Territorio y el planeamiento urbanístico que deban ser objeto de adaptación, justificando las alteraciones propuestas para los mismos»). Asimismo (y como Directriz) dispone que: «1. Los instrumentos de planeamiento general podrán incorporar al proceso urbanístico los suelos no urbanizables no incluidos en las zonas de protección siempre que se ajusten a los siguientes criterios (D): a) Deberán ser colindantes al menos en un 30% de su perímetro con suelos urbanos o urbanizables con ordenación pormenorizada. b) No se podrán delimitar sectores de suelo urbanizable en terrenos cuya pendiente media sea superior al 50% ni podrán edificarse los suelos con pendientes superiores al 35%, debiendo quedar justificadas estas circunstancias en el correspondiente instrumento de planeamiento. c) Los terrenos incluidos en los primeros 200 metros a partir del dominio público marítimo terrestre, se clasificarán como suelo no urbanizable de especial protección o se destinarán a sistema de espacios libres. Se exceptúan de esta condición, los suelos colindantes con los núcleos existentes íntegramente incluidos en el ámbito del Plan que se consideren necesarios para satisfacer la demanda endógena de los mismos, y siempre que se justifique expresamente la inexistencia de otra alternativa de crecimiento en continuidad. d) Los terrenos incluidos en la franja comprendida entre los 200 y 500 metros a partir del dominio público marítimo terrestre se destinarán a espacios libres, infraestructuras urbanas, dotaciones o a uso hotelero. Se exceptúan de esta condición, los suelos necesarios para completar la ordenación del suelo urbano consolidado y los ubicados en zonas con el frente litoral ocupado con usos urbanos, así como los colindantes con los núcleos de población o de actividades productivas, íntegramente incluidos en el ámbito del Plan, que se consideren necesarios para satisfacer la demanda endógena de los mismos. e) Los sistemas generales de espacios libres se ubicarán, siempre que sea posible, colindantes con el dominio público marítimo terrestre o hidráulico, y facilitarán el acceso a la costa. f) Se respetarán las zonas arboladas, y las zonas de interés natural ubicadas en el interior de los sectores las cuales se calificarán como sistema general o local de espacios libres» (artículo 14.1 [D] de la Normativa del Plan de Protección del Corredor Litoral de Andalucía).

[58] Ex artículo 14.3 [N] de la Normativa del Plan de Protección del Corredor Litoral de Andalucía. Y recuérdese que «Las Normas son determinaciones de aplicación directa vinculantes para las Administraciones y Entidades Públicas así como para los particulares en los suelos clasificados como urbanizables o no urbanizables»

[59] Ex artículo 14.5 [N] de la Normativa del Plan de Protección del Corredor Litoral de Andalucía.

[60] Ex artículo 16.1 [N] de la Normativa del Plan de Protección del Corredor Litoral de Andalucía.

[61] Ya lo tenía adaptado pero los efectos «en tunc» de la declaración de nulidad provocan que o se haya realizado.

[62] Art. 17.1 [D] de la Normativa del Plan de Protección del Corredor Litoral de Andalucía. Dicho artículo 3º obliga a que «Los municipios que a la entrada en vigor del presente Decreto Ley no hayan adaptado su planeamiento general a las determinaciones establecidas en el Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía y a los criterios para su desarrollo, deberán hacerlo mediante la revisión de dicho planeamiento en el plazo establecido en el respectivo instrumento de planeamiento general a la entrada en vigor de este Decreto-Ley o, si éste no lo estableciera, en el plazo máximo de ocho años desde su aprobación definitiva por la Consejería competente en materia de urbanismo».

[63] Art. 3.2 del Decreto-Ley 5/2012, de 27 de noviembre, de medidas urgentes en materia urbanística y para la protección del litoral de Andalucía.

[64] Disposición Transitoria 2ª de la LOUA («Transcurridos cuatro años desde la entrada en vigor de esta Ley, no podrán aprobarse modificaciones del planeamiento general que afecten a las determinaciones propias de la ordenación estructural, a dotaciones o a equipamientos cuando dicho instrumento de planeamiento no haya sido adaptado a la presente Ley, al menos, de forma parcial»).

[65] Vid artículo 35.3 de la LOUA («Excepcionalmente y cuando resulte necesario para garantizar el interés público, el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, a petición del municipio o municipios afectados y previo dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía, podrá suspender motivadamente, en todo o parte de su contenido y ámbito territorial, cualquier instrumento de planeamiento concretando el ámbito y los efectos de dicha suspensión, por un plazo de hasta dos años, plazo durante el cual deberá producirse su innovación. La petición del municipio o municipios afectados deberá ser razonada, asumiendo expresamente las consecuencias económicas de todo orden que, en su caso, resulten de la adopción de la medida solicitada»).

[66] En tal sentir, por ejemplo vid Orden de 18 de junio de 2013, por la que se establecen las Normas Sustantivas de Ordenación aplicables de forma transitoria en sustitución de las suspendidas en Chiclana de la Frontera, de conformidad con el artículo 35.3 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, la cual fue prorrogada por Orden de 24 de junio de 2015, (aún cuando la norma prescriba textualmente un plazo  máximo de suspensión «por un plazo de hasta dos años»).

[67] Siendo más que dudosa, precaria y criticable esa actual posibilidad de prórroga.

[68] Ex Disposición Final 2ª Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (en lo sucesivo TRLS/15).

[69] Disposición transitoria 4ª TRLS/15.Vid también art. 22.7 del TRLS/15 («La legislación sobre ordenación territorial y urbanística establecerá en qué casos el impacto de una actuación de urbanización obliga a ejercer de forma plena la potestad de ordenación del municipio o del ámbito territorial superior en que se integre, por trascender del concreto ámbito de la actuación los efectos significativos que genera la misma en el medio ambiente»).

[70] Ex art. 37.2 de la LOUA.

[71] «Se entiende por revisión de los instrumentos de planeamiento la alteración integral de la ordenación establecida por los mismos, y en todo caso la alteración sustancial de la ordenación estructural de los Planes Generales de Ordenación Urbanística».

[72] Vid Disposición Adicional 1ª de la LOUA.

[73] Ex art. 34.1.b) de la LOUA («La declaración en situación de fuera de ordenación de las instalaciones, construcciones y edificaciones erigidas con anterioridad que resulten disconformes con la nueva ordenación, en los términos que disponga el instrumento de planeamiento de que se trate.

A los efectos de la situación de fuera de ordenación deberá distinguirse, en todo caso, entre las instalaciones, construcciones y edificaciones totalmente incompatibles con la nueva ordenación, en las que será de aplicación el régimen propio de dicha situación legal, y las que sólo parcialmente sean incompatibles con aquélla, en las que se podrán autorizar, además, las obras de mejora o reforma que se determinen. Las instalaciones, construcciones y edificaciones que ocupen suelo dotacional público o impidan la efectividad de su destino son siempre incompatibles con la nueva ordenación y deben ser identificadas en el instrumento de planeamiento.

Para las instalaciones, construcciones y edificaciones realizadas al margen de la legalidad urbanística para las que no resulte posible adoptar las medidas de protección de la legalidad urbanística ni el restablecimiento del orden jurídico perturbado, reglamentariamente podrá regularse un régimen asimilable al de fuera de ordenación, estableciendo los casos en los que sea posible la concesión de autorizaciones urbanísticas necesarias para las obras de reparación y conservación que exijan el estricto mantenimiento de las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble»).

[74] Disposición Adicional 1ª de la LOUA en su punto 3º.

[75] Ex artículo 27.2.a) del TRLS/15 «En las enajenaciones de terrenos, debe hacerse constar en el correspondiente título: a) La situación urbanística de los terrenos, cuando no sean susceptibles de uso privado o edificación, cuenten con edificaciones fuera de ordenación o estén destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública que permita tasar su precio máximo de venta, alquiler u otras formas de acceso a la vivienda […]».

[76] Art. 176.3 LOUA.

[77] Art. 177.1.b) de la LOUA.

[78] Vid Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía (art. 1 «El presente Decreto tiene por objeto regular el régimen urbanístico y el tratamiento de las edificaciones ubicadas en el suelo no urbanizable de la Comunidad Autónoma de Andalucía […]»).

[79] Sentencia 3534/2012 del Tribunal Supremo de 24 de Mayo de 2012 (Sala de lo Contencioso, Sección 5ª, en recurso de casación nº 4406/2008 interpuesto contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 8 de julio de 2008 (recurso contencioso-administrativo 1738/2005).

[80] Sentencia de 16 de mayo de 2014 del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª; RJ 2014\4354) que a su vez cita las STC 107/1992 (RTC 1992, 107); 4/1998 (RTC 1998, 4), 86/2006 (RTC 2006, 86) y 22 /2009 (RTC 2009, 22).

[81] Sentencia de 23 de septiembre de 2015 del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª; JUR 2015\235102). También dice esta Sentencia que: «En nuestra  Sentencia de 16 de mayo de 2014  (RJ 2014, 3867)  (recurso de casación nº 1621/2013 ), recogiendo jurisprudencia anterior, se declara que «[…] esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha admitido (Sentencias de 17 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 5964) -recurso de casación 4285/2005- y 9 de febrero de 2009 (RJ 2009, 3217) -recursos de casación 1622/2005 -, entre otras) que el plazo de dos meses, establecido por el citado artículo 105.2 de la Ley Jurisdiccional, no es un plazo de caducidad absoluto, de manera que su inobservancia, si está justificada, no impide promover, transcurrido el plazo de dos meses, el incidente de imposibilidad legal o material de ejecutar las sentencias…» , pero también hemos expresado que «…la ejecución de una sentencia firme no puede quedar supeditada indefinidamente a la promoción sucesiva de incidentes de imposibilidad legal o material de ejecución de una sentencia por causas existentes al momento de haberse promovido el primero », pues «…tal pretensión es contraria a lo establecido por el artículo 105.2 de la  Ley de esta Jurisdicción  (RCL 1998, 1741)  y a la jurisprudencia, antes citada, interpretativa del mismo, y, en definitiva, contradice abiertamente lo dispuesto en los artículos 118 de la  Constitución  (RCL 1978, 2836)  y 103.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa …»».

[82] Vid Sentencia de 18 de noviembre de 2011 del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª; RJ 2012\2293), cuando recuerda la posibilidad de sustituir la condena: «[…] como sucede cuando el cumplimiento de la Sentencia no puede llevarse a efecto en sus propios términos –al devenir imposible por irrealizable material o jurídicamente–, pudiendo entonces sustituirse por su equivalente pecuniario, siempre, por tanto, que no resulte posible la aplicación del principio de identidad. En este sentido la  STC 149/1989, de 22 de septiembre  (RTC 1989, 149)  , ya declaró que «tan constitucional es una ejecución en la que se cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo como una ejecución en la que, por razones atendibles, la condena es sustituida por su equivalente pecuniaria u otro tipo de prestación (STC 67/1984 (RTC 1984, 67), f. j. 4º ). De acuerdo con lo anterior, el legislador puede establecer, sin afectar al contenido esencial del derecho, los supuestos en que puede no aplicarse el principio de identidad y sustituirse por una indemnización. (…) Ahora bien, tal sustitución ha de realizarse por los cauces legalmente previstos, de manera que no suponga una alteración del fallo contraria a la seguridad jurídica»».

[83] Sentencia núm. 2391/2014 de 28 de noviembre del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª; JUR 2015\74202) sobre el PGOU de Marbella (cargas suplementarias para financiar costes de los sistemas generales) declarándolas nulas por su disconformidad a Derecho llegando a enfatizar que «[…] el aludido principio de equidistribución impone que los costes de la urbanización sean sufragados con sujeción al mismo y en relación con el beneficio que se van a obtener sin que sea posible, por el contrario que ese beneficio afecte a quien no participa en la carga pues, entonces, no es posible apreciar proporcionalidad alguna».

[84] Vid art. 22 del TRLS/15 sobre el Informe de sostenibilidad ambiental que incluye el Mapa de riesgos («El informe de sostenibilidad ambiental de los instrumentos de ordenación de actuaciones de urbanización deberá incluir un mapa de riesgos naturales del ámbito objeto de ordenación»).

[85] Vid art. 22.3 del TRLS/15.

[86] Vid artículos 55 y siguientes de la Ley 16/2011, de 23 de diciembre, de Salud Pública de Andalucía (dispone el art. 55 que «La evaluación del impacto en la salud tiene por objeto valorar los posibles efectos directos o indirectos sobre la salud de la población de los planes, programas, obras o actividades recogidos en el artículo 56, y señalar las medidas necesarias para eliminar o reducir hasta límites razonables los efectos negativos y reforzar los efectos positivos»; quedando reflejado los planes generales en el artículo 56.1.b): «Se someterán a informe de evaluación del impacto en la salud: […] b) Los instrumentos de planeamiento urbanístico siguientes: 1.º Instrumentos de planeamiento general, así como sus innovaciones»). Vid también el Decreto 169/2014, de 9 de diciembre, por el que se establece el procedimiento de la Evaluación de Impacto en la Salud de la Comunidad Autónoma de Andalucía.