Hacia una más correcta interpretación y una más adecuada aplicación del Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía

1.-

Preámbulo.

Ya en el año 2007

[1] veníamos en censurar que por parte de la Administración autonómica se estaba forjando una inválida, impropia e indebida interpretación retroactiva (vedada legislativamente) de una norma tan trascendental para todo nuestro territorio como es el Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía[2].

Así sosteníamos que con la aparente intención de erigir al POTA como instrumento de moratoria, dilación o postergación en la conclusión del proceso de adaptación de todos los Planes Generales de Ordenación Urbanística[3] a la Ley núm. 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía[4], por exigencia de esta última, denunciábamos, ya entonces, que se estaba (y se continúa) imponiendo un significado y alcance leonino, improcedente, inaceptable, injusto, y torticero de las determinaciones de aquél (POTA), provocando una inoportuna ralentización del sector pretendiendo acotar los parámetros de todos los instrumentos de planificación urbanística general, cercenando la potestad de los Ayuntamientos de diseñar su ciudad y coartando sus genuinos criterios discrecionales y de oportunidad. Esto era justo antes de comenzar el declive económico.

Al mismo tiempo, por nuestra administración autonómica se ha venido exigiendo la regla del artículo 45.4 del POTA como axioma inquebrantable e imperturbable, de obligada observancia, y no como regla general de sostenibilidad sujeto a excepciones justificadas.

Con estos antecedentes, algunos sosteníamos, que se iba a obstaculizar, interrumpir y estancar la maquinaria. Mal presagio que hemos visto ásperamente patentizado después en este sector, aunque se pretenda descargar toda la “culpa” en asuntos exógenos (sobre todo en el sector financiero) y provenientes del extranjero, como si “en casa” nada se hubiere coadyuvado a gestar el coetáneo contexto. Siempre el error es de otro. No obstante, debemos identificar que algo de desliz, para encontrarnos en la actual situación económica, tienen tanto la aplicación que se ha hecho del POTA (a nivel autonómico), como la normativa estatal que regula las valoraciones de Suelo[5]. Por el contrario, pudiendo resultar ello obvio, evidente o notorio[6], llama poderosamente la atención que estos argumentos no hayan sido tenidos en consideración para que el resultado escenifique el padecimiento económico presente.

Y para evacuar este análisis consideramos primordial el considerar algunos de los pronunciamientos que se contienen en diversas resoluciones judiciales acaecidas en sede del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía[7], que pueden coadyuvar en la labor hermenéutica, para poder apreciar y evaluar cómo se ha podido estar procediendo.

2.- Naturaleza del POTA.

Ante todo, debemos enfatizar la naturaleza normativa del Plan, disfrutando de idéntica identidad sustantiva que la que pacífica y ordinariamente se denota de los planes urbanísticos[8], en cuanto que elementos integradores del ordenamiento jurídico, «sin que su aplicación determine el agotamiento de su eficacia, lo que, como es bien sabido, excluye de su concepto a los actos administrativos generales, como elementos ordenados por aquél, que se limitan a aplicar la norma en un supuesto dado»[9].

Dicha integración del Plan de Ordenación del Territorio en el ordenamiento jurídico, supone, en atención al principio de jerarquía normativa constitucionalmente garantizado (artículo 9.3 CE)[10], que sus determinaciones deben respetar y cumplimentar la norma superior que directamente lo regula, es decir, la Ley núm. 1/1994, de 11 de enero, de Ordenación del territorio de la Comunidad autónoma de Andalucía[11], y aquellas otras que pueden afectarle «por ubicarse en un escalón jerárquico superior e incidir sobre unos u otros aspectos de su contenido, que, consiguientemente, deben asumir un determinado sentido»[12].

Partiendo de esa naturaleza normativa, la intervención del Legislativo en la aprobación del POTA podría suscitar dudas en cuanto al rango que debe ostentar y concedérsele[13]. No obstante, parece evidente que la LOTA ha querido reservar al POTA un papel exclusivamente reglamentario, por cuanto el propio legislador «ha descartado su intervención a través del instrumento normativo mediante el cual ejerce su función legislativa, es decir, la Ley»[14], y por ello intervención que en este ámbito se ha reservado el Parlamento andaluz no tiene naturaleza legislativa sino que debe integrarse entre las de control de la actividad del Gobierno[15], no elevándose el rango reglamentario de la norma. Por ello se puede sostener que el POTA, desde la óptica sustantiva, al detentar naturaleza reglamentaria, ha de estar sometido plenamente a la LOTA, y ello no podrá ser soslayado «so pretexto de la intervención del Parlamento de Andalucía». En suma que el POTA ha de estar acomodado a los postulados contenidos en la LOTA.

En lo concerniente a la relación del POTA para con el resto de los reglamentos, ésta se produce en un doble plano, jerárquico y competencial. Y desde la perspectiva jerárquica, impone la norma que lo legitima (LOTA) que el POTA se aprueba por «Decreto del Consejo de Gobierno»[16], por lo que tiene que emplazarse en el primer escalón de la estructura jerárquica reglamentaria andaluza[17].

Del mismo modo se precisa que no se trata de un Reglamento ejecutivo (secundum legem), sino de un Reglamento independiente (autónomo o praeter legem), en función del contenido y objetivos del POTA y la sustraen del concepto de reglamento de ejecución y de la necesidad de obtener, con carácter previo, el dictamen del Consejo Consultivo[18]. Precisamente, el artículo 8 de la LOTA marca un iter procedimental en donde se sustituye el informe garantista del Consejo Consultivo por el trámite parlamentario previsto[19] para los Planes Autonómicos.

Sentado todo lo anterior, se puede recalcar la naturaleza reglamentaria del POTA, correspondiendo al primer escalón de la estructura jerárquica reglamentaria andaluza, siendo un reglamento independiente (praeter legem).

3.- Las disposiciones del POTA.

Las determinaciones del POTA se despliegan de manera desigual en función de su acotado grado de intensidad[20], y en su consecuencia sus previsiones se dividen en normas, directrices y recomendaciones territoriales, añadiéndose otras dos (objetivos y líneas estrategias) no previstas originariamente desde su parámetro legitimador (LOTA). Así tenemos:

a).- Las normas «son determinaciones de aplicación directa vinculantes para las Administraciones Públicas y para los particulares, en los suelos urbanizables y no urbanizables»[21]. El significado preconizado por nuestros tribunales superiores que comportan estas “normas” es el de albergar pautas, paradigmas o reglas de inmediata obligación, siendo disposiciones sustantivas de ordenación que tienen vocación de aplicabilidad y vinculatoriedad absoluta, rotunda e inmediata pues estiman que son un trasunto de las “normas de aplicación directa” urbanísticas[22], y, por ende, con independencia de la existencia o no de otro Plan (ya sea territorial o urbanístico), de manera que, en principio y por principio, prevalecen sus determinaciones concretas a la de otros planes, entre otras cosas por el básico principio de jerarquía normativa[23], si bien con respeto del resto del ordenamiento jurídico superior, y no necesitan adecuación de otros planes para su plena eficacia y aplicación.

Así se previene desde la LOUA que,

«La entrada en vigor sobrevenida de Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional comportará:

a).- La prevalencia de sus normas de aplicación directa cuando éstas sean contrarias o incompatibles con las determinaciones del instrumento de planeamiento urbanístico»[24].

Son pues preceptos específicos de inmediata, rigurosa, preceptiva, sólida y prioritaria validez, eficacia y utilización, por lo que son y han de ser de inexcusable observancia, con independencia de que existan o no planes, siendo un texto normativo que se impone al resto de planificadores, teniendo por no puestos (o decaídos) aquéllos preceptos contenidos en otras figuras de planeamiento que colisionen o entren en contradicción con sus postulados. Por ello se puede sostener que las «normas» se anteponen tanto a la esfera voluntarista de la propia Administración, como del resto de planificadores, ostentando un intrínseco carácter eminentemente imperativo si bien limitadas al suelo urbanizable y no urbanizable que se aplican de forma inmediata y sin necesidad de adaptación o innovación del resto de planes inferiores jerárquicamente al POTA[25].

No obstante, se precisa por la Sentencia del TSJA (Málaga) de 23 de Diciembre de 2.010[26] que se trata de una «previsión cuya evidente finalidad es la de limitar la intervención sustantiva del planeamiento territorial en el suelo urbano, reservando allí naturalmente una mayor intensidad a la ordenación urbanística, aunque lo cierto es que también para este suelo el Plan de Ordenación del Territorio puede establecer normas de alcance adjetivo o formal, como, por ejemplo, las que definen la propia naturaleza del Plan (apartado 1) o la gestión de la política territorial (apartado 7), que se refieren a todo el territorio andaluz, incluido el suelo urbano, pero que, en realidad, no sirven para ordenarlo ni, por lo tanto, desconocen la finalidad de aquella previsión legislativa».

Ahora bien, hemos de distinguir la característica intrínseca de las «Normas» de su obligatoriedad, y la previsión que desde el mismo POTA se establece para su plena y efectiva aplicabilidad, pues serán momentos diferenciados. Es decir, que debemos separar dos cuestiones, a saber: el dato de que cuando ingresan en el ordenamiento jurídico rigen directamente, y otra es el determinar cuándo entran en vigor.

b).- Por su parte, las directrices «son determinaciones vinculantes en cuanto a sus fines. Con sujeción a ellas, los órganos competentes de las Administraciones Públicas a quienes corresponda su aplicación establecerán las medidas concretas para la consecución de dichos fines»[27].

c).- Las recomendaciones «son determinaciones de carácter indicativo dirigidas a las Administraciones Públicas que, en caso de apartarse de las mismas, deberán justificar de forma expresa la decisión adoptada y su compatibilidad con los objetivos de la Ordenación del Territorio»[28].

d).- Los objetivos, «que enuncian la finalidad última a alcanzar con el desarrollo y aplicación del Plan»[29].

e).- Líneas Estratégicas que «definen la orientación general de la actuación pública para materializar los fundamentos básicos del Modelo Territorial de Andalucía, sobre la base de los principios de planificación, coordinación, cooperación y participación»[30].

Si bien y dado que la norma que le da cobertura[31] a las determinaciones le otorga carácter o alcance facultativo, potestativo y no limitativo, ello no excluye la existencia o posibilidad de otro tipo de determinaciones, entendiéndose, por ende, como «numerus apertus». Es más, se nos aclara que «no puede decirse que tales “objetivos” sean ajenos al contenido del Plan de Ordenación del Territorio, refiriéndose a ellos especialmente el articulo 7.l.a) de la Ley 1/1994, lo mismo sucede con aquellas líneas estratégicas, en las que como definidoras de la orientación general de la actuación pública, podrían incluirse “criterios territoriales básicos para la delimitación y selección de áreas de planificación territorial, ambiental, económica y sectorial, para la localización de las infraestructuras, equipamientos y servicios de ámbito o carácter supramunicipal y para la localización de actuaciones públicas de fomento al desarrollo económico, o los criterios territoriales básicos para el mejor uso, aprovechamiento y conservación del agua y demás recursos naturales y para la protección del patrimonio histórico y cultural”, a que se refieren los apartados e), d) y e) de aquel artículo 7.1 de la Ley 1/1994».

4.- La indebida aplicación retroactiva del POTA sobre los Planes Generales urbanísticos «formulados».

Nos centraremos ahora en el apartado atinente a la indebida aplicación retroactiva del POTA en los nuevos procesos de formulación y revisión de los PGOU.

Así en se sostiene en la sentencia del TSJA (Sevilla) de 7 de septiembre de 2010 que: «Si atendemos a la dicción literal del artículo 8.1 del POTA, se produce, sin duda, la aplicación retroactiva que denuncia el Ayuntamiento demandante, toda vez que el PGOU de La Palma del Condado no es un nuevo proceso de formulación y revisión del Plan»[32].

Evoquemos, para una mejor comprensión que el artículo 8.1 del POTA expresamente prevé (relativo a su vigencia) que «su entrada en vigor comporta la aplicación de sus determinaciones en los nuevos procesos de formulación y revisión de los planes y programas».

Con esta proclama, entendemos que dicho precepto excluye de su aplicación al proceso de innovación de aquellos PGOU que a la entrada en vigor del POTA[33], al menos estuviesen aprobados inicialmente, aparte de ser ésta una regla ya consuetudinaria predicable de las disposiciones transitorias contenidas en la mayoría de las leyes urbanísticas, con lo que no sería de aplicación, entre otras muchas medidas y como axiomas restrictivos para el crecimiento de los municipios, en ningún supuesto los postulados contenidos en el artículo 45 del propio POTA (“modelo de ciudad”) que después veremos.

Ya indicábamos que teníamos que disociar entre la característica intrínseca de la obligatoriedad de las «Normas», y la previsión que desde el mismo POTA se establece para su plena y efectiva aplicabilidad (entrada en vigor de sus determinaciones). Para esta última es en donde tenemos que acudir al referido instituto de la «formulación» de los instrumentos de planeamiento, y resultando, consecuentemente, diferida la plena eficacia y aplicabilidad de esas determinaciones del POTA denominadas como «Normas».

Es decir, que el hito primordial sobre el que ha de gravitar la efectiva aplicación de las normas del POTA (y sobre todo de los nuevos paradigmas taxativos contenidos en su artículo 45) queda prefijado en el instituto de la «formulación» de los instrumentos de planeamiento, no rigiendo, por ende, esas pautas a los procesos de innovación de Planes que se encuentren en un período de tramitación más avanzado.

Ahora bien, la «formulación» de un instrumento de planeamiento, por demás, está conceptualizada en la sistemática legal como un acto preparatorio de una innovación, por ejemplo, de un PGOU[34], es decir, en un lapso procedimental previo incluso al acto de aprobación inicial[35], de ahí que podamos decir que es imposible aplicar (so pena de nulidad) las determinaciones del POTA a aquellos instrumentos de planeamiento general que contaban ya con esa aprobación (inicial) a la fecha de diciembre del año 2006. Y de ello se hace eco expresamente el antedicho pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 7 de Septiembre de 2.010, al proclamar que: «hay aplicación retroactiva del POTA,…, no ya solo atendiendo a la interpretación literal del artículo 8.1 del POTA, sino por lo que a continuación exponemos». Y es ahí donde entra en juego otro veredicto, sobre el que, no obstante, debemos hacer alguna puntualización.

Si se produce este acogimiento de tesis hermenéutica, no alcanzaríamos a comprender, ni menos a encontrar precepto alguno en cuya virtud se exija que para que opere la aplicación retroactiva (proscrita), haga falta la concurrencia de un nuevo requisito más, cual es el que haya tenido que ser evaluado íntegramente el PGOU y analizado globalmente por el organismo autonómico.

Esta última interpretación (añadida) no sería lógica ni válida, por cuanto desplazaría el lapso temporal legal de la «formulación» (que, según vimos, es un acto preparatorio de una innovación), al menos, del Avance de un PGOU a su aprobación provisional, que es cuando ya ha sido evacuado el susodicho informe con “evaluación íntegra” y “análisis global” ahora pretendidos.

La única razón, estimamos, de dicha mención en la resolución judicial debe ser para reforzar la posición de la aplicación retroactiva verificada, pues no sólo tuvo lugar el acto preparatorio de una innovación (requisito normativo para entender producida la formulación), sino que incluso ha habido un análisis global e íntegro del Plan con un pronunciamiento positivo por la Administración autonómica, lo que implicaría un acto propio que fortalecería esa indebida retroactividad operada. Es decir, como un plus añadido, mas no como una condición nueva (o requisito agregado), pues no sólo había recaído acto de formulación, sino que además hubo pronunciamiento propio de la Administración a favor del documento de planeamiento general.

En efecto, sostiene la meritada resolución judicial que «De cuanto acabamos de transcribir, la primera y esencial conclusión que se obtiene, en lo que a nosotros interesa, es que ya el 29 de Diciembre de 2.005, es decir, un año antes de entrar en vigor el POTA, la CPOTU analizó global y evaluó íntegramente el PGOU, especialmente en los sectores PP-8, PP-9, y SUNS-6, objeto de este recurso, admitiendo de todo punto correcta su localización periférica, el respeto a los criterios de ordenación del Plan de Ordenación del Ámbito de Doñana, y la inclusión del uso residencial en la modalidad de segunda residencia». Y concluye exponiendo: «Lo que evidencia, sin duda, que la resolución combatida en el proceso aplicó retroactivamente el artículo 45 del POTA, y por tal motivo debe ser anulada».

Por ende, tenemos que resaltar la trascendencia, significación y magnitud de esta precisión interpretativa, por cuanto, la mayor parte de los planes generales que se tramitan en toda Andalucía se han visto compelidos, indebida e ilegítimamente, a tener que adaptarse a los postulados del POTA por “indicación” (exigencia) de la Junta de Andalucía, lo cual, ahora se evidencia que no tienen por qué realizar esa forzada acomodación, por cuanto ello supone una ilegal aplicación retroactiva.

De ahí que los Ayuntamientos, por ejemplo, podrán mantener el diseño de ciudad inicialmente previsto, y así, por ejemplo, poder conservar vigentes la mayor parte de aquéllos convenios urbanísticos que ya tenían suscritos con particulares y en cuya virtud se habían realizado importantes aportaciones económicas, solventando el acuciante problema que suponía para sus propias arcas municipales la devolución de esos pretendidos ingresos indebidos por resolución a la que se habían visto abocados de dichos instrumentos de urbanismo concertado.

Con esta novedad interpretativa, se podrían retomar todos aquellos planteamientos originarios y originales que impulsaron los trabajos de revisión de los planes generales de ordenación urbanística que al menos tuvieran aprobado inicialmente al tiempo de entrada en vigor del POTA y así poder mantener el modelo de ciudad diseñado y sobre el cual se suscribieron innumerables convenios tendentes a su efectiva materialización sin suscitarse el problema, hoy acuciante, de tener que resolver los mismos con la devolución de las cantidades ya entregadas por los particulares (que deberían ser depósitos).

5.- La pretendida directa vinculatoriedad del POTA sobre el Urbanismo.

Antes de pasar a examinar este apartado, estimamos, que no está de más evocar que «ningún reglamento podrá vulnerar la Constitución, el Estatuto de Autonomía para Andalucía, las Leyes u otras disposiciones normativas de rango o jerarquía superiores que resulten aplicables, ni podrá regular materias reservadas a la Ley»[36], lo que se infiere de forma evidente del principio de jerarquía normativa.

Y expondremos que la LOTA y la LOUA están coordinados en sus determinaciones, existiendo una evidente y palmaria prelación, prevalencia o priorización jerárquica de la ordenación del territorio sobre el urbanismo.

Ya en la Exposición de Motivos de la LOUA expresamente se previene en su epígrafe primero que es «una Ley para dotar a Andalucía de una legislación específica propia en materia de urbanismo, en el marco de la ordenación del territorio», y desde tal consideración, la LOUA tiene como uno de sus objetivos el «desarrollar los instrumentos de relación, coordinación e incardinación entre la ordenación territorial y la urbanística».

Es más, se reconoce que la actividad urbanística, como función pública que es, «se desarrolla en el marco de la ordenación del territorio»[37]. Así previene posteriormente que «la ordenación urbanística se establece, en el marco de esta Ley …, así como de las determinaciones de los Planes de Ordenación del Territorio en los términos dispuestos por la Ley 1/1994, de 11 de enero, de Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía»[38]. Llegando a enfatizarse que «los Planes Generales de Ordenación Urbanística establecen, en el marco de los Planes de Ordenación del Territorio, la ordenación urbanística en la totalidad del término municipal»[39], matizándose que los Planes Generales de Ordenación Urbanística deben optar por el modelo y soluciones de ordenación que mejor aseguren su «adecuada integración en la ordenación dispuesta por los Planes de Ordenación del Territorio»[40], recopilándose expresamente la prevalencia de las normas de aplicación directa de los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional cuando éstas sean contrarias o incompatibles con las determinaciones del instrumento de planeamiento urbanístico[41]. Incluso se llegan a implantar, desde la LOUA, medidas cautelares para la plena eficacia de los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional en cuya virtud se suspende la tramitación de las modificaciones del planeamiento urbanístico[42].

Podemos aseverar, por ende, que tanto la actividad urbanística, como en general la ordenación urbanística y en particular los PGOU se realizan con escrupuloso respeto e integración de lo previsto desde la ordenación territorial, reconociendo su superioridad jerárquica, armonizándose la LOUA con la LOTA. Si bien, hemos de reparar en otra consideración y es que normalmente la LOUA se refiere a los «Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional» y no a otros.

Siguiendo a la doctrina más autorizada tenemos que reconocer que «la legislación de Ordenación del Territorio de las Comunidades autónomas estructura y organiza básicamente un sistema jerarquizado de planificación en el que el planeamiento urbanístico queda vinculado por la planificación territorial y sectorial, y los planes sectoriales vinculados. Aunque no en todos los sistemas de planificación, por los planes territoriales. Asimismo, dentro de este último tipo de planes los de ámbito subregional quedan sometidos a los de ámbito regional. De este modo, el sistema establecido trata de garantizar la prevalencia de la planificación integral y su materialización a través de los restantes instrumentos»[43].

Asimismo, hemos de recordar algunos postulados de la propia LOTA para ver la armonía y coordinación entre ambos cuerpos normativos. Así comencemos por citar que,

«la planificación territorial se realizará a través de los siguientes instrumentos:

a).- El Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía.

b).- Los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional»[44].

Del mismo modo se precisa que «el Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía será vinculante para los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional y para los Planes con Incidencia en la Ordenación del Territorio, que habrán de ajustarse a sus determinaciones»[45], prevaleciendo las determinaciones de aplicación directa del POTA sobre esos otros instrumentos de la ordenación territorial[46].

No obstante, todo lo anterior la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 7 de Septiembre de 2.010 contiene un pronunciamiento sobre el que mostramos nuestra discrepancia, la cual va a gravitar entorno a la siguiente pregunta: ¿en qué precepto de la LOUA, dentro de todos los instrumentos de la planificación de ordenación del territorio, se dice que es el POTA el que vincula directamente a los PGOU?.

Pero vayamos paso a paso. Comienza la resolución judicial exponiendo que: «estimado el recurso contencioso-administrativo por todo lo hasta ahora razonado, innecesario sería pronunciarse sobre los restantes motivos esgrimidos en la demanda», y llega sostener lo siguiente:

«El hecho de que el POTA sea vinculante para los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional y para los Planes con Incidencia en la Ordenación del territorio, como ordena el artículo 22 de la LOTA no significa ni presupone que en ningún caso vincularán a los PGOU. En ningún precepto de la LOTA se dice tal cosa. Por el contrario, en preceptos de la LOUA se deja sentado que las determinaciones del POTA vinculan al PGOU a la hora de optar este por el modelo y soluciones de ordenación, en definitiva, a la hora de enfrentarse a la ordenación urbanística en la totalidad del término municipal»

Parece que esta resolución judicial yerra entre la ordenación territorial y sus instrumentos, es decir, confunde el todo por la parte y así no reconoce la distinta entidad entre el POTA y los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional, lo cual es tanto como no aplicar la propia LOTA, y no atender, por más, al grado de vinculatoriedad y de competencia de estos diferenciados instrumentos de ordenación territorial.

Como hemos visto antes, la LOTA sí prevé expresamente que el POTA sólo vincula a los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional, y serán éstos y sólo éstos los que pueden vincular directamente a los PGOU. En efecto, se impone por la LOTA que:

«Los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional serán vinculantes para los Planes con Incidencia en la Ordenación del Territorio y para el Planeamiento Urbanístico General»[47].

Así pues, la primera consecuencia errónea de la indicada resolución judicial es tratar de dotar al POTA de un grado de vinculatoriedad no previsto de la Ley que lo legitima, regula y ordena (LOTA).

Lo segundo es que parece dar a entender esta Sentencia de 7 de septiembre de 2010 que la LOUA deroga los preceptos de la LOTA, si acogemos el criterio interpretativo que aquí seguimos manteniendo. ¿Y el principio de especialidad dónde lo dejamos? (aparte de que la LOUA no dice eso)

«Si los artículos 6, 7, 22, y 23 de la LOTA se interpretan como preconiza la parte actora, se oponen y contradicen frontalmente a la LOUA, norma posterior que no solo prevalece sobre la LOTA, sino que además provocaría la derogación de los artículos 6, 7, 22, y 23 de conformidad con lo establecido en la Disposición Derogatoria Final de la LOUA (derogación de cuantas disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a la misma)».

Ante lo cual hay que recalcar que NO existe confrontación, ni oposición entre los preceptos, sino la armonía y coordinación ya descrita más arriba. Y lo que no parece muy acertado es sostener esa apariencia de derogación pues vulneraría un elemental principio de especialidad. Por todo lo cual, no podemos compartir, en absoluto, esta, a nuestro entender, errada interpretación y seguimos sosteniendo que el POTA sólo puede vincular a los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional, correspondiendo a estos últimos la vinculación de sus determinaciones sobre los PGOU. Como mucho habría que estar a cada concreta determinación del POTA, pues habrá algunas que sí vinculan directamente tal y como hemos evidenciado más arriba: las «Normas», pero no otras; y además tener presente desde cuándo despliegan su eficacia estas «Normas» (al haber quedado diferida su plena aplicabilidad).

6.- La precisa interpretación del artículo 45.4 del POTA.

El artículo 45.4 del POTA está siendo utilizado, por nuestra administración autonómica, como regla inmutable e inexorable, de obligada observancia, y no como regla general de sostenibilidad sujeto a excepciones justificadas. Dicho precepto impone:

«Como norma y con criterio general, serán criterios básicos para el análisis y evaluación de la incidencia y coherencia de los Planes Generales de Ordenación Urbanística con el modelo de ciudad establecido en este Plan los siguientes:

a).- La dimensión del crecimiento propuesto, en función de parámetros objetivos (demográfico, del parque de viviendas, de los usos productivos y de la ocupación de nuevos suelos por la urbanización), y su relación con la tendencia seguida para dichos parámetros en los últimos diez años, debiendo justificarse adecuadamente una alteración sustancial de los mismos. Con carácter general no se admitirán los crecimientos que supongan incrementos de suelo urbanizable superiores al 40% del suelo urbano existente ni los crecimientos que supongan incrementos de población superiores al 30% en ocho años. Los planes de ordenación del territorio de ámbito subregional determinarán criterios específicos para cada ámbito.

b).- El grado de ejecución alcanzado en el desarrollo de las previsiones del planeamiento anterior, dando prioridad a la culminación de dichos desarrollos y a la intervención sobre la ciudad consolidada sobre los nuevos crecimientos.

c).- La no alteración del modelo de asentamiento, resultando excepcional los desarrollos urbanos desvinculados de los núcleos que en todo caso deberán cumplir las condiciones exigidas por la legislación urbanística, en especial su integración en la ordenación estructural, la no afección a los suelos preservados del desarrollo urbano y la justificación de la capacidad de los sistemas generales, existentes o previstos, para satisfacer la demanda prevista.

d).- Un desarrollo urbanístico eficiente que permita adecuar el ritmo de crecimiento a la efectiva implantación de las dotaciones y equipamientos básicos (educativos, sanitarios, asistenciales, deportivos, culturales), los sistemas generales de espacios libres y el transporte público.

e).- La disponibilidad y suficiencia de los recursos hídricos y energéticos adecuados a las previsiones del desarrollo urbanístico establecido.

En el supuesto de existencia de planes de ordenación del territorio de ámbito subregional en vigor, los referidos criterios se enmarcarán en las determinaciones y contenidos de éstos».

Lo primero que ha de enunciarse sobre este apartado del indicado precepto es que se trata de una «Norma» como determinación del POTA[48], por lo que vincularía, en principio, directamente, según vimos más arriba (pues habría que atender al otro postulado de si es factible su aplicabilidad en función de si se trata o no de un nuevo proceso de formulación).

Lo segundo es que «como puede observarse de lo subrayado, el artículo 45 no establece un imposible absoluto, sino una norma o criterio general que permite su superación cuantitativa, siempre y cuando se encuentre debidamente justificada en la propia participación municipal a la hora de elaborar los planes de ordenación del territorio de ámbito subregional, o la acreditación de la eficiencia de un desarrollo urbanístico configurado en el planeamiento municipal, y la acreditación, igualmente, de disponibilidad y suficiencia de los recursos hídricos y energéticos adecuados»[49].

Es decir, que el POTA no establece una tajante o categórica prohibición, limitación o impedimento, sino, como el propio precepto reconoce, un criterio general que debe respetarse salvo justificación razonable y puntual. Matizándose que dicha excepcionalidad debe estar sustentada en el «derecho de participación», dado que éste queda perfilado para el planeamiento como el núcleo duro de la defensa de la autonomía local en el ámbito de la planificación urbanística y territorial. Y concluyendo la citada sentencia: «Evaluación estratégica territorial de la planificación urbanística que, en su caso, servirá de justificación para proponer crecimientos que superen los contemplados en el artículo 45 de la norma infringida. Pues como hemos visto, las limitaciones reales al crecimiento se encontrarán en la falta de justificación de las excepciones contempladas, así como en la falta de acreditación de la disponibilidad y suficiencia los recursos territoriales y ambientales necesarios para respaldar de crecimiento propuesto por el municipio».

7.- Epílogo.

En virtud de lo detallado y presentado precedentemente podemos sintetizar los consiguientes asertos, a saber:

A).- El POTA tiene naturaleza reglamentaria, perteneciente al primer escalón de la estructura jerárquica reglamentaria andaluza, siendo un reglamento independiente (praeter legem).

B).- La LOTA y la LOUA están coordinados en sus prescripciones, asentándose la normalizada preferencia jerárquica de la ordenación del territorio sobre el urbanismo.

C).- Las determinaciones del POTA se desarrollan de forma distinta según su grado de intensidad, siendo las mismas «numerus apertus». Y sólo las del tipo de «Normas» se aplican directamente, afectando a Administración y administrados. No obstante, se prevé una entrada en vigor diferida si el proceso de formulación del instrumento de planeamiento hubiese obtenido a fecha de diciembre de 2006, al menos, la aprobación inicial.

D).- El POTA sólo puede ser aplicado a los “nuevos procesos de formulación y revisión de los planes y programas”, es decir, a aquéllos instrumentos de planeamiento general que a su entrada en vigor no tuviesen, al menos, la aprobación inicial, y no de forma retroactiva como hasta ahora venía interpretándose y exigiéndose desde nuestra administración autonómica.

E).- El POTA, considerado en su conjunto, no puede vincular directamente a los PGOU (a los que ya pudiere aplicarse, pues en el resto se aplicaría la eficacia diferida), a excepción de sus determinaciones tildadas de «Normas», pues sólo vincula a los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional. Son los Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional los que sí vinculan directamente a los PGOU.

F).- El artículo 45.4 del POTA ha de ser interpretado como criterio general sujeto, por ende, a excepciones y no como axioma supremo e infranqueable.

El matiz de estas afirmaciones conlleva unas colosales consecuencias, por cuanto la mayor parte de los PGOU de toda Andalucía, cuando se publicó el POTA[50], tenían, al menos, aprobado inicialmente su proceso de revisión (al que, a su vez, se habían visto conminados por los dictados de la LOUA[51]), y con ello se suscribieron infinidad de convenios urbanísticos de planeamiento al objeto de conocer el grado de colaboración de la iniciativa particular en esa propuesta de urbe y, en cierta medida, tendentes a garantizar la efectiva implantación ese nuevo modelo de ciudad, en los que, por lo general, se entregaron notables montos de dinero que fueron ingresados en las arcas municipales. Ante este escenario, se conminó y tajantemente fue exigida, desde la administración autonómica, la adaptación de todos esos PGOU a los dictados del POTA (en la antedicha e indebida aplicación retroactiva) y, como secuela de ello, se empezaron a demandar las devoluciones de esos pagos por los particulares afectados, cuando en puridad se podían haber quedado en esas arcas municipales e invertirse en esa nueva realidad proyectada y haberse aprobado definitivamente esos originarios PGOU sin tener que estar adaptados al POTA, dado que sencillamente no era de aplicación.

Por ende, ahora no podemos ignorar, rechazar o repudiar que se haya avivado una “provocada descapitalización”[52] de los municipios, cuyo umbral ha venido auspiciado por una indebida pero forzada aplicación retroactiva del indicado POTA, así como por la ulterior severa interpretación del artículo 45.4 del indicado reglamento territorial. Con ello, estimamos, con los debidos respeto y consideración, que se pueden haber vulnerado, lesionado, violado y transgredido los principios de lealtad institucional y el de cooperación[53] que nuestra normativa formula y ampara, y haber quebrantado, probablemente, el respeto, en su proceder, a los principios de buena fe y de confianza legítima[54].

Ángel Cabral González-Sicilia (Col. nº A-5.336)

Abogado (Socio de Bufete Génova)

Vicepresidente de la Asociación Española de Técnicos Urbanistas (AETU)

[1] Cabral González-Sicilia, Ángel y González-Palomino Jiménez, José Ignacio, en artículo denominado “Las determinaciones del Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía (POTA) no se pueden aplicar a los Planes Generales que se están presentando para su aprobación definitiva”.

[2] En adelante POTA.

[3] Que en adelante denominaremos PGOU.

[4] En adelante LOUA.

[5] Primero con la Ley núm. 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, y luego con su Texto Refundido -Real Decreto Legislativo núm. 2/2008, de 20 de junio- (en adelante TRLS/08).

[6] Pues uno detuvo el crecimiento territorial y sus consecuentes inversiones -directas e indirectas-, y el otro hizo decaer el valor de los préstamos que tenían concedidas las entidades financieras a los operadores del sector -sólo con ver las tasaciones anteriores y posteriores se advera este aserto-.

[7] Así, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 7 de Septiembre de 2.010 (Sala de lo Contencioso-Administrativo; en recurso número 135/08); Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 7 de Diciembre de 2.010 (Sentencia núm. 4800/2010; Sala de lo Contencioso-Administrativo; en recurso número 268/2007) y de 23 de Diciembre de 2.010 (Sentencia núm. 5119/2010; Sala de lo Contencioso-Administrativo; en recurso número 274/2007).

[8] Se consideran, desde antaño, que los instrumentos de planificación urbanística ostentan naturaleza normativa, no cuestionándose este aserto ni de los de alcance general, es decir, los Planes Generales de Ordenación o las Normas Complementarias o Subsidiarias de Planeamiento (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1997 -recurso de apelación 11943/1991- y de 20 de mayo y de 22 de junio de 1999 -recursos de casación 3150/1993 y 3982/1993-), ni de los de desarrollo, como, por ejemplo, con los Estudios de Detalle (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1996 -apelación 1035/1992- y de 16 de octubre de 2002 -casación 10875/1998-). Atinente a la planificación territorial, «aunque la jurisprudencia no ha sido demasiado explícita al resaltar su naturaleza normativa» (alguna declaración puede encontrarse al respecto en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 20 de julio de 2006 -recurso 1264/2001-, o en la del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2005 -casación 4751/2002-), ésta se extrae de su palmaria y notoria superioridad jerárquica, proclamada legislativamente desde hace tiempo respecto de los planes directores territoriales de coordinación, introducidos por la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma de la Ley del Suelo de 1956, y a cuyas determinaciones debían someterse los Planes Generales de Ordenación Urbana (artículos 10.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril, y 69.2 y 70.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio). De donde se infiere que la vinculatoriedad de los planes de ordenación del territorio sobre los planes urbanísticos sólo puede significar que aquellos participan también de la naturaleza normativa de éstos.

[9] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 23 de Diciembre de 2.010.

[10] Vid también los arts. 23 y 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

[11] En adelante LOTA.

[12] Misma Sentencia del TSJA (Málaga) de 23 de Diciembre de 2.010.

[13] Así vid, el art. 8 de la LOTA en cuya virtud el POTA se remite al Parlamento de Andalucía: «el plan, una vez aprobado por el Consejo de Gobierno, se remitirá al Parlamento para su aprobación, siguiéndose la tramitación que para los planes contenidos en el artículo 30.5 del Estatuto de Autonomía establece el artículo 143 del Reglamento de la Cámara» (párrafo 4º); y se añade en el párrafo 5º que «una vez aprobado el Plan por el Parlamento y efectuadas por el Consejo de Gobierno las adaptaciones que vengan requeridas por las Resoluciones de la Cámara, se publicará en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía para su efectividad»

[14] Añadiendo esta sentencia del TSJA (Málaga) de 23 de Diciembre de 2.010: «de forma contraria a lo establecido en otros supuestos distintos, en los que la intervención de la Asamblea Legislativa en la elaboración de instrumentos del ordenación general del territorio se prevé en forma de Ley, lo que puede verse en los artículos 8 de la Ley 23/1983, de 21 de noviembre, de Cataluña, 12 de la Ley 10/1998, de 5 de diciembre, de Castilla y León, o 20 de la Ley 5/2006, de 2 de mayo, de La Rioja».

[15] Y de entre ellas vid las del art. 149 del Reglamento del Parlamento de Andalucía (vid Resolución de 22 de noviembre de 2007, de la Presidencia del Parlamento de Andalucía, por la que se da publicidad a la reforma del Reglamento del Parlamento de Andalucía) en relación con el examen de los programas y planes remitidos por el Consejo de Gobierno («Cuando el Consejo de Gobierno remita un programa o plan requiriendo el pronunciamiento del Parlamento, la Mesa ordenará su envío a la Comisión competente»).

[16] Ex art. 13.6 de la LOTA.

[17] Vid art. 44.3.1 de la Ley núm. 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía («Los reglamentos se ajustarán a las siguientes normas de competencia y de jerarquía normativa: 1).- Disposiciones aprobadas por la Presidencia de la Junta de Andalucía o por el Consejo de Gobierno»).

[18] Sobre el particular se nos recuerda que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según se refiere en su sentencia de 24 de junio de 2003, para perfilar la noción de Reglamento ejecutivo, ha utilizado, esencialmente, dos concepciones: una material, comprendiendo en el concepto aquellos Reglamentos que de forma total o parcial «completan, desarrollan, pormenorizan, aplican o complementan» una o varias leyes, entendidas éstas como normas con rango de ley, lo que presupone la existencia de un mínimo contenido legal regulador de la materia; y otra formal, dando cabida a los Reglamentos que ejecutan habilitaciones legales, con independencia de cualquier desarrollo material.

[19] En el entonces art. 30.5 del Estatuto de Autonomía.

[20] Dice el art. 20.2 de la LOTA que «El grado de vinculación de estos planes dependerá de la naturaleza de sus determinaciones». El cual es aplicable al POTA en virtud de la remisión que realiza el art. 7.3 de la propia LOTA («El plan concretará la naturaleza y efectos de sus determinaciones con arreglo a lo previsto en el artículo 21»).

[21] Art. 21.2 de la LOTA.

[22] Directamente obligatorias como recogió la sentencia de 27 de febrero de 1976 (RJ 1976, 1484) en relación con las normas de aplicación directas urbanísticas, hoyo recogías, por ejemplo en el art. 10.2 del TRLS/08.

[23] Expone sobre el particular la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) de 21 noviembre 2000 (RJ\2000\10267) que «Es abrumadoramente reiterativa, la doctrina de este Tribunal -sentencias de 24 de octubre y 8 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 8329 y 8820), 16 de junio de 1993 (RJ 1993, 4884) , 10 y 12 de abril de 1996 (RJ 1996, 2940 y 3259) , entre muchas otras- de que esos preceptos, se aplican en todo caso, existan o no Planes de Ordenación o Normas Complementarias o Subsidiarias de Planeamiento y son de inexcusable observancia». Ver también la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2002 (RJ\2002\10062) cuando asevera que: «Que el artículo 138-b) del TR-92 es aplicable directamente, haya o no haya Plan y guarde silencio o diga lo contrario, no cabe duda. Así lo expresa el artículo 98.3 del Reglamento de Planeamiento, que se limita a precisar a la Ley».

[24] Ex art. 35.3.a) de la LOUA.

[25] Si bien, desde la LOUA se requiere esa posterior adaptación de los PGOU. En efecto, previene el art. 35.3.c) que «la entrada en vigor sobrevenida de Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional comportará: (…) c).- La obligación del municipio o municipios afectados de proceder a la innovación de sus instrumentos de planeamiento urbanístico para la adaptación de sus determinaciones a las de la planificación territorial en los términos previstos en éstas».

[26] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 23 de Diciembre de 2.010 (Sentencia núm. 5119/2010; Sala de lo Contencioso-Administrativo; en recurso número 274/2007).

[27] Ex artículo 21.3 de la LOTA.

[28] Ex artículo 21.4 de la LOTA.

[29] Ex art. 2.2.a) del POTA.

[30] Ex art. 2.2.b) del POTA.

[31] Es decir, el art. 21 de la LOTA: «… podrán tener el carácter de…».

[32] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 7 de Septiembre de 2.010 (recurso número 135/08, Sala de lo Contencioso- Administrativo); Fto. Jur. 3º. Este recurso se interpuso contra la resolución de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo (CPOTU) de Huelva de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, acordada en sesión celebrada el día 30 de julio de 2.007, relativa al cumplimiento de la resolución de aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de La Palma del Condado (Huelva), en la medida en que deniega la aprobación del PGOU en cuanto a las determinaciones relativas al suelo urbanizable de uso global residencial del entorno de la autovía A-49 en los Sectores PP-8, PP-9, y SUNS-6, por incumplimiento del articulo (norma) 45 del Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía (POTA).

[33] Decreto núm. 206/2006 de 28 de Noviembre, publicado en el BOJA de 29 de diciembre de 2006.

[34] Ex art. 26 LOUA.

[35] Regulado por el art. 32 LOUA.

[36] Párrafo 4º del precitado art. 44 de la Ley núm. 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

[37] Ex art. 2.1 de la LOUA. El propio art. 3.2 de la LOUA sigue respetando esa adecuación y coordinación cuando previene que «La ordenación urbanística establecida en los instrumentos de planeamiento, en el marco de la ordenación del territorio, tiene por objeto…».

[38] Ex art. 7.1 de la LOUA.

[39] Ex art. 8.1 de la LOUA. El propio artículo 9 de la LOUA al regular el objetivo de los PGOU comienza exponiendo que «En el marco de los fines y objetivos enumerados en el artículo 3 y, en su caso, de las determinaciones de los Planes de Ordenación del Territorio, los Planes Generales de Ordenación Urbanística deben…»

[40] Ex art. 9.A).a) de la LOUA. Vid también el apartado “g)” del precitado art. 9.A), o el art. 10.B) (dentro de las determinaciones del PGOU), art. 19.1.a).1º, y concordantes de la LOUA. Incluso el PGOU clasifica como suelo no urbanizable aquél terreno así previsto por la ordenación territorial. En efecto, previene el art. 46.1.e) de la LOUA que «Pertenecen al suelo no urbanizable los terrenos que el Plan General de Ordenación Urbanística adscriba a esta clase de suelo por: (…) e). Ser objeto por los Planes de Ordenación del Territorio de previsiones y determinaciones que impliquen su exclusión del proceso urbanizador o que establezcan criterios de ordenación de usos, de protección o mejora del paisaje y del patrimonio histórico y cultural, y de utilización racional de los recursos naturales en general, incompatibles con cualquier clasificación distinta a la de suelo no urbanizable» (y en el mismo sentir vid art. 50.B).c) de la LOUA).

[41] Vid art. 35.3.a) de la LOUA («La entrada en vigor sobrevenida de Planes de Ordenación del Territorio de ámbito subregional comportará: a). La prevalencia de sus normas de aplicación directa cuando éstas sean contrarias o incompatibles con las determinaciones del instrumento de planeamiento urbanístico»).

[42] Vid Disposición Adicional 5ª de la LOUA.

[43] Benabent Fernández de Córdoba, Manuel, “La Ordenación del Territorio en España. Evolución del concepto y de su práctica en el siglo XX”; “Colección Kora” núm. 16 (Secretariado de publicaciones de la universidad de Sevilla), Sevilla, 2006; pág. 408.

[44] Ex art. 5.1 de la LOTA.

[45] Ex art. 22.1 de la LOTA.

[46] Ex art. 22.3 de la LOTA.

[47] Ex art. 23.1 de la LOTA.

[48] Art. 45, Modelo de ciudad [N].

[49] Así se sostiene en el Fto. Jur. 5º de la Sentencia del TSJA (Málaga) de 23 de diciembre de 2010.

[50] El día 29 de diciembre 2006 se publicó (BOJA núm. 250) el Decreto número 206/2006, de 28 de noviembre, por el que se adapta el Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía.

[51] Ex Disposición Transitoria 2ª de la LOUA (apartado 2º).

[52] Algunos incluso dirían «fuga masiva de capitales».

[53] Vid, sobre el particular, los artículos 90, 133.1 y concordantes de la Ley Orgánica núm. 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, así como art. 4.1 de la Ley núm. 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJPAC-.

[54] Ex art. 3.1 de la LRJPAC («Las Administraciones Públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima»). Vid STS de 9 de febrero de 2004, entre otras muchas.